Aufhebung von Vormerkungsbescheiden EM-Rente

Die Berufung ist zulässig (§§ 143, 144, 151 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG)) und teilweise begründet. Statthaft ist vorliegend die Anfechtungsklage (§ 54 Abs. 1 SGG).

Die Bescheide vom 20. November 2006 und 27. Juni 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. September 2007 sind hinsichtlich der Rücknahme der Rentenbescheide vom 6. Dezember 2004, 7. Februar 2005 und 21. Juni 2006 sowie der Ablehnung der nachträglichen Beitragsentrichtung rechtmäßig ergangen, hinsichtlich der Aufhebung der Vormerkungsbescheide vom 25. April 1995, 20. Januar 1998 und 19. April 2000 jedoch teilweise rechtswidrig. Das die Klage insoweit abweisende Urteil des Sozialgerichts Darmstadt vom 24. Februar 2011 ist in diesem Umfang abzuändern und die Bescheide insoweit aufzuheben.

Die Beklagte hat vorliegend fehlerhaft mit Bescheid vom 20. November 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. September 2007 eine Aufhebung der Vormerkungsbescheide hinsichtlich der Kinderberücksichtigungszeiten des Klägers im Zeitraum vom 30. Juni 1986 bis zum 17. März 1993 vorgenommen.

Gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X ist, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt, der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Der Verwaltungsakt soll gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2 SGB X mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse (also rückwirkend) aufgehoben werden, soweit

1. die Änderung zugunsten des Betroffenen erfolgt,
2. der Betroffene einer durch Rechtsvorschrift vorgeschriebenen Pflicht zur Mitteilung wesentlicher für ihn nachteiliger Änderungen der Verhältnisse vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen ist,
3. nach Antragstellung oder Erlass des Verwaltungsaktes Einkommen oder Vermögen erzielt worden ist, das zum Wegfall oder zur Minderung des Anspruchs geführt haben würde, oder
4. der Betroffene wusste oder nicht wusste, weil er die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat, dass der sich aus dem Verwaltungsakt ergebende Anspruch kraft Gesetzes zum Ruhen gekommen oder ganz oder teilweise weggefallen ist.

Der Beklagten ist zwar zuzugeben, dass hinsichtlich der mit den Vormerkungsbescheiden vom 25. April 1995, 20. Januar 1998 und 19. April 2000 festgestellten Kinderberücksichtigungszeiten des Klägers nach deren Erlass eine wesentliche Änderung eingetreten ist. Nach § 57 SGB VI in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung war die Zeit der Erziehung eines Kindes bis zu dessen vollendetem zehnten Lebensjahr bei einem Elternteil eine Berücksichtigungszeit, soweit die Voraussetzungen für die Anrechnung einer Kindererziehungszeit auch in dieser Zeit vorlagen. Dies war bei dem Kläger der Fall, so dass die Vormerkungsbescheide zunächst rechtmäßig eine Kinderberücksichtigungszeit für den Kläger vorsahen. Mit Änderung des § 57 SGB VI zum 1. Januar 2002 und Anfügung des § 57 Satz 2 SGB VI wurde dies dahingehend geändert, dass eine Berücksichtigungszeit bei Zeiten einer mehr als geringfügig ausgeübten selbständigen Tätigkeit nur noch dann anfällt, wenn diese Zeiten gleichzeitig auch Pflichtbeitragszeiten sind. Dies war bei dem Kläger indessen nicht der Fall, da er seit dem Jahr 1973 stets lediglich freiwillige Beiträge entrichtete. Seit dem 1. Januar 2002 waren demnach die Voraussetzungen für die Anerkennung einer Kinderberücksichtigungszeit bei dem Kläger nicht mehr gegeben, so dass in den rechtlichen Verhältnissen, die bei Erlass der Vormerkungsbescheide vorgelegen haben in der Tat eine wesentliche Änderung im Sinne des § 48 SGB X eingetreten ist.

Dennoch kommt eine Aufhebung hier nicht (mehr) in Betracht und wäre im Übrigen zur Rücknahme der Rentenbewilligung bzgl. der Erwerbsminderungsrente des Klägers auch nicht erforderlich gewesen (dazu siehe unten).

Die auf § 48 SGB X gestützte Aufhebung der Vormerkungsbescheide scheitert nicht - wie vom Sozialgericht diskutiert und letztlich verneint – an der Vorschrift des § 149 Abs. 5 SGB VI. Nach § 149 Abs. 5 Satz 2 SGB VI ist bei Änderung der dem Feststellungsbescheid zugrunde liegenden Vorschriften der Feststellungsbescheid durch einen neuen Feststellungsbescheid oder im Rentenbescheid mit Wirkung für die Vergangenheit aufzuheben; die §§ 24 und 48 des Zehnten Buches sind nicht anzuwenden. Entgegen der Auffassung des Sozialgerichts kommt es im vorliegenden Fall auf die Streitfrage, ob § 149 Abs. 5 Satz 2 SGB VI die auf § 48 SGB X gestützte Aufhebung der Feststellungsbescheide ausschließt, nicht an. Der Senat kann dies daher – ebenso wie das Bundessozialgericht in den Entscheidungen vom 13. November 2008 (B 13 R 77/07 R und B 13 R 43/07 R – juris) offen lassen.

Vorliegend ist nämlich zu berücksichtigen, dass die Feststellung der Kinderberücksichtigungszeit aus den Vormerkungsbescheiden vom 25. April 1995, 20. Januar 1998 und 19. April 2000 bereits vollumfänglich in die Rentenbescheide vom 6. Dezember 2004, 7. Februar 2005 und 21. Juni 2006 übernommen wurde. Seitens der Beklagten wurde die oben dargelegte zum 1. Januar 2002 eingetretene Rechtsänderung hinsichtlich der Kinderberücksichtigungszeiten fehlerhaft nicht berücksichtigt und darüber hinaus die entsprechend bereits festgestellte Kinderberücksichtigungszeit vom 30. Juni 1986 bis zum 17. März 1993 fehlerhaft im Rahmen der Rentengewährung zu Grunde gelegt. Hierdurch haben die Feststellungsbescheide jegliche eigenständige rechtliche Bedeutung verloren, da ihre Funktion der Beweissicherung für künftige Leistungsfeststellungsverfahren durch Übernahme in die Rentenbescheide erfüllt wurde. Ein Feststellungsbescheid bleibt – wie jeder andere Verwaltungsakt – so lange wirksam und nach Eintritt der Unanfechtbarkeit (§ 77 SGG) zwischen den Beteiligten in der Sache bindend, "solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist" (§ 39 Abs. 2 SGB X). Mit Erlass des Rentenbescheides vom 6. Dezember 2004 und Übernahme der bereits festgestellten Kinderberücksichtigungszeit in diesem Bescheid haben sich die Feststellungen in den Bescheiden vom 25. April 1995, 20. Januar 1998 und 19. April 2000 "auf andere Weise" erledigt (vgl. hierzu Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 23. August 2005, B 4 RA 21/04 R; auch Bundessozialgericht vom 6. Mai 2010, B 13 R 118/08 R – juris).

Dies wiederum hat zur Folge, dass die mit Bescheid vom 20. November 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. September 2007 ausgesprochene Aufhebung der Feststellungsbescheide vom 25. April 1995, 20. Januar 1998 und 19. April 2000 ihrerseits "ins Leere gegangen" ist, weil diese Feststellungen bereits zuvor unwirksam geworden waren. Eine Aufhebung von Verwaltungsakten, die bereits durch einen anderen Verwaltungsakt ersetzt und damit unwirksam geworden sind, ist selbst unwirksam und zur Beseitigung des falschen Scheins, sie hätte – objektiv – die angesprochenen Regelungen bewirkt, ihrerseits aufzuheben (vgl. Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 23. August 2005, a.a.O.).

Ungeachtet der Tatsache, dass der Bescheid vom 20. November 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. September 2007 hinsichtlich der darin ausgesprochenen Aufhebung der Feststellungsbescheide teilweise rechtswidrig war, kann der Kläger hieraus keine weitergehenden Rechte und insbesondere nicht die von ihm begehrte Weiterzahlung der Rente wegen Erwerbsminderung über den 1. Dezember 2006 hinaus für sich beanspruchen. Die in dem Bescheid vom 20. November 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. September 2007 auf § 45 SGB X gestützte Rücknahme der Rentenbewilligung für die Zukunft ist nach Auffassung des Senats rechtmäßig erfolgt und rechtlich nicht zu beanstanden. Der Bescheid ist hinsichtlich dieser beiden Regelungsgegenstände (Aufhebung der Vormerkungsbescheide und Rücknahme der Rentenbewilligung) teilbar, so dass die teilweise Rechtswidrigkeit der Bescheide hinsichtlich der Aufhebung der Vormerkungsbescheide und die insoweit gebotene teilweise Aufhebung der Bescheide die Rechtmäßigkeit der Bescheide im Übrigen unberührt lässt.

Die Rücknahmeentscheidung der Beklagten bzgl. der Rentenbewilligung ist zunächst formell rechtmäßig ergangen. Entgegen der vom Kläger vorgerichtlich geäußerten Ansicht wurde er auch ordnungsgemäß zu der von der Beklagten beabsichtigten Aufhebungs- und Rücknahmeentscheidung angehört (§ 24 Abs. 1 SGB X). Dies geschah mit Schreiben vom 31. Oktober 2006 unter Fristsetzung bis 20. November 2006. Die Tatsache, dass der Kläger am 20. November 2006 eine Fristverlängerung zur Stellungnahme beantragte und unter dem gleichen Datum bereits die Aufhebungs- und Rücknahmeentscheidung der Beklagten erging, ist hier unerheblich. Jedenfalls wurde das Vorbringen des Klägers im Rahmen des Widerspruchsverfahrens entsprechend gewürdigt, was als ausreichend anzusehen ist.

Unter welchen gesetzlichen Voraussetzungen ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt – wie hier die Rentenbescheide vom 6. Dezember 2004, 7. Februar 2005 und 21. Juni 2006 – grundsätzlich zurückgenommen werden kann, ist in § 45 SGB X geregelt. Soweit ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), rechtswidrig ist, darf er der Vorschrift des § 45 Abs. 1 SGB X zufolge, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, nur unter den Einschränkungen der Abs. 2 bis 4 ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt darf gemäß § 45 Abs. 2 Satz 1 SGB X nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Nach § 45 Abs. 2 Satz 2 SGB X ist das Vertrauen in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte erbrachte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte nicht berufen, soweit

1. er den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat,
2. der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat, oder
3. er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte; grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat.

Nach § 45 Abs. 3 Satz 1 SGB X kann ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt mit Dauerwirkung nach Abs. 2 nur bis zum Ablauf von zwei Jahren nach seiner Bekanntgabe zurückgenommen werden.

Gemäß § 45 Abs. 4 Satz 1 SGB X wird der Verwaltungsakt nur in den Fällen von Abs. 2 Satz 3 und Abs. 3 Satz 2 mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen. Die Behörde muss dies gemäß § 45 Abs. 4 Satz 2 SGB X innerhalb eines Jahres seit Kenntnis der Tatsachen tun, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes für die Vergangenheit rechtfertigen.

Wie das Sozialgericht zutreffend entschieden hat, war die Beklagte in Anwendung dieser gesetzlichen Bestimmungen berechtigt und verpflichtet, die in der Sache bindend gewordenen ursprünglichen Rentenbescheide vom 6. Dezember 2004, 7. Februar 2005 und 21. Juni 2006 zurückzunehmen, weil die Gewährung der Erwerbsminderungsrente mangels Vorliegen der versicherungsrechtlichen Voraussetzungen von Anfang an rechtswidrig war.

Rechtswidrig im Sinne des § 45 SGB X ist ein Bescheid, wenn bei seinem Erlass entweder das Recht unrichtig angewandt oder aber von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist. Für die Frage, ob der Bescheid bereits bei seinem Erlass rechtswidrig war, kommt es darauf an, ob im Zeitpunkt der Erteilung des ursprünglichen Bescheides eine andere Entscheidung als die getroffene erforderlich gewesen wäre. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der "anfänglichen Rechtswidrigkeit" ist dabei der Zeitpunkt der Überprüfung.

Im Falle des Klägers ergibt sich die anfängliche Rechtswidrigkeit der Rentengewährung aus der Tatsache, dass diesem eine Erwerbsminderungsrente gewährt wurde, ohne dass die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen hierfür erfüllt waren. Gemäß § 43 Abs. 1 und 2 SGB VI haben Versicherte bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze einen Anspruch auf Rente wegen teilweiser bzw. voller Erwerbsminderung, wenn sie

1. teilweise bzw. voll erwerbsgemindert sind,
2. in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Erwerbsminderung drei Jahre Pflichtbeiträge für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit haben und
3. vor Eintritt der Erwerbsminderung die allgemeine Wartezeit erfüllt haben.

Teilweise erwerbsgemindert sind gemäß § 43 Abs. 1 Satz 2 SGB VI Versicherte, die wegen Krankheit oder Behinderung auf nicht absehbare Zeit außerstande sind, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens sechs Stunden täglich erwerbstätig zu sein. Voll erwerbsgemindert sind gemäß § 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VI demgegenüber Versicherte, die wegen Krankheit oder Behinderung auf nicht absehbare Zeit außerstande sind, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein. Voll erwerbsgemindert sind nach § 43 Abs. 2 Satz 3 SGB VI auch

1. Versicherte nach § 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI, die wegen Art oder Schwere der Behinderung nicht auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt tätig sein können, und
2. Versicherte, die bereits vor Erfüllung der allgemeinen Wartezeit voll erwerbsgemindert waren, in der Zeit einer nicht erfolgreichen Eingliederung in den allgemeinen Arbeitsmarkt.

Erwerbsgemindert ist der Vorschrift des § 43 Abs. 3 SGB VI zufolge nicht, wer unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens sechs Stunden täglich erwerbstätig sein kann; dabei ist die jeweilige Arbeitsmarktlage nicht zu berücksichtigen. Der für den Nachweis der sog. Vorversicherungszeit im Sinne des § 43 Abs. 1 und 2 Nr. 2 SGB VI maßgebliche Fünfjahreszeitraum verlängert sich gemäß § 43 Abs. 4 und § 241 Abs. 1 SGB VI um die im Gesetz im Einzelnen aufgeführten sog. Aufschubzeiten (insbesondere Anrechnungszeiten und Ersatzzeiten). Gemäß § 43 Abs. 5 SGB VI ist eine Pflichtbeitragszeit von drei Jahren nicht erforderlich, wenn die Minderung der Erwerbsfähigkeit aufgrund eines Tatbestands eingetreten ist, durch den die allgemeine Wartezeit der Vorschrift des § 53 SGB VI zufolge (z.B. wegen eines Arbeitsunfalls) vorzeitig erfüllt ist. Nach der Sonderregelung des § 241 Abs. 2 Satz 1 SGB VI sind Pflichtbeitragszeiten vor Eintritt der Erwerbsminderung oder Berufsunfähigkeit außerdem nicht erforderlich für Versicherte, die vor dem 1. Januar 1984 die allgemeine Wartezeit erfüllt haben, wenn jeder Kalendermonat vom 1. Januar 1984 bis zum Kalendermonat vor Eintritt der Erwerbsminderung oder Berufsunfähigkeit mit den im Gesetz im Einzelnen aufgeführten sog. Anwartschaftserhaltungszeiten (insbesondere Beitragszeiten, beitragsfreien Zeiten, Berücksichtigungszeiten oder Rentenbezugszeiten) belegt ist oder wenn die Erwerbsminderung oder Berufsunfähigkeit vor dem 1. Januar 1984 eingetreten ist. Für Kalendermonate, für die eine Beitragseinzahlung noch zulässig ist, bedarf es gemäß § 241 Abs. 2 Satz 2 SGB VI keiner Belegung mit Anwartschaftserhaltungszeiten. Die für eine Rente wegen Erwerbsminderung erforderliche allgemeine Wartezeit im Sinne des § 43 Abs. 1 und 2 Nr. 3 SGB VI ist gemäß § 50 Abs. 1 SGB VI erfüllt, wenn vor Eintritt der Erwerbsminderung eine Versicherungszeit von fünf Jahren zurückgelegt ist.

Der Kläger war zwar zwischen den Beteiligten unstreitig seit dem 8. September 2003 als voll erwerbsgemindert anzusehen. Da der Kläger allerdings aufgrund seiner jahrzehntelangen selbständigen Tätigkeit lediglich freiwillige Beiträge entrichtet hatte, lag die gemäß § 43 Abs. 1 Nr. 2 SGB VI erforderliche sogenannte 3/5-Belegung mit Pflichtbeitragszeiten nicht vor. Entgegen der Auffassung des Klägers und der bei Rentengewährung noch vertretenen Auffassung der Beklagten waren die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen auch nicht über die Vorschrift des § 241 Abs. 2 SGB VI erfüllt. Zwar hat der Kläger vor dem 1. Januar 1984 die allgemeine Wartezeit erfüllt. Der Versicherungsverlauf des Klägers weist jedoch Lücken für den Zeitraum vom 1. Juli 1988 bis 31. Dezember 1988 und vom 1. Januar bis 31. Dezember 1990 auf, die weder durch nachträgliche Beitragsentrichtung, noch durch Berücksichtigungszeiten wegen Kindererziehung zu schließen sind.

Die nachträgliche Beitragsentrichtung für die nicht mit Beiträgen belegten Zeiträume in 1988 und 1990 hat die Beklagte zu Recht mit dem Bescheid vom 27. Juni 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. September 2007 abgelehnt. Das Sozialgericht hat diesbezüglich zutreffend darauf hingewiesen, dass gemäß § 1418 Abs. 1 RVO in der bis zum 31. Dezember 1991 geltenden Fassung freiwillige Beiträge unwirksam sind, die nach Ablauf des Kalenderjahres, für das sie gelten sollen, entrichtet werden. Der Kläger trägt zwar im Klageverfahren vor, mit seiner Zahlung am 21. März 1989 in Höhe von 2.400,00 DM habe er die Beiträge vom 1. Juli bis 31. Dezember 1988, die Beiträge für das Jahr 1989 sowie für das 1. Halbjahr 1990 entrichten wollen und darüber hinaus habe er durch seine Zahlungen von Januar bis März 1991 die fehlenden Beiträge für 1990 entrichten wollen. Dies widerspricht zum einen seiner eigenen mit Schreiben vom 24. Mai 2004 an die Beklagte übersandte Aufstellung hinsichtlich der von ihm geleisteten Zahlungen und der dazugehörigen Zeiträume. Darüber hinaus ist nach dem eindeutigen Wortlaut des § 1418 Abs. 1 RVO a.F. eine Nachentrichtung freiwilliger Beiträge nach Ablauf des entsprechenden Kalenderjahres unwirksam, so dass eine Aufteilung der von dem Kläger geleisteten Zahlungen im Nachhinein zur Belegung sämtlicher Monate mit Beiträgen nicht in Betracht kommt, zumal ein entsprechender Zuordnungswunsch seinerzeit bei Leistung der Zahlungen nach den Angaben des Klägers nicht geäußert wurde. Auch aus Härtegesichtspunkten kommt eine Zulässigkeit nachträglicher Beitragsentrichtung nicht in Betracht. Die entsprechenden Regelungen in § 1418 Abs. 2 und 3 RVO gelten lediglich für Pflichtbeiträge, nicht jedoch für freiwillige Beiträge. Selbst wenn man jedoch eine entsprechende Anwendung annehmen wollte, ist nicht ersichtlich, dass der Kläger vorliegend ohne Verschulden an der rechtzeitigen Beitragsentrichtung gehindert war (Abs. 2) bzw., dass der Kläger trotz Beobachtung jeder nach den Umständen des Falles gebotenen Sorgfalt das Unterlassen der Beitragsentrichtung nicht verhindern konnte (Abs. 3).

Auch eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 27 SGB X kommt nicht in Betracht. Eine Wiedereinsetzung wurde von der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts bei der hier maßgeblichen Frist des § 1418 Abs. 1 RVO zum Teil von vornherein ausgeschlossen (vgl. Bundessozialgericht in SozR 3-5750 Artikel 2 § 6 Nr. 7, Bundessozialgericht, Urteil vom 22. Oktober 1996, Aktenzeichen 13 RJ 69/95 – juris). Aber selbst wenn man sie erwägen würde (vgl. Bundessozialgericht in SozR 3- 5750 Artikel 2 § 6 Nr. 18 = BSGE 86, 153), könnte der Kläger nach § 27 Abs. 3 SGB X außer bei hier nicht vorliegender höherer Gewalt ein Jahr nach Ablauf der versäumten Frist die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragen und die Beitragsentrichtung nicht mehr nachholen. Da der Kläger erst 2006 die Nachentrichtung der Beiträge beantragt hat, wäre hierdurch – selbst wenn man zu seinen Gunsten hierin auch einen Wiedereinsetzungsantrag sehen wollte – die Jahresfrist des § 27 Abs. 3 SGB X längst verstrichen. In der schlichten Beitragszahlung in den Jahren 1989 und 1991 kann hingegen kein (konkludenter) Wiedereinsetzungsantrag für nachträgliche Beitragsentrichtung gesehen werden. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass es dem Kläger im Rahmen der freiwilligen Versicherung frei stand, lediglich den Mindestbeitrag oder auch höhere Beiträge zu entrichten. Es kann demnach ohne ausdrückliche Erklärung nicht als offenkundig angesehen werden, dass über den Mindestbeitrag hinausgehende Zahlungen als "Nachzahlungen" für vergangene versäumte Beitragszahlungen mit entsprechendem Antrag auf Wiedereinsetzung angesehen werden sollen.

Schließlich kann der Kläger auch aus dem Gesichtspunkt des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs keinen Anspruch auf Nachentrichtung der Beiträge für sich geltend machen. Eine Verletzung der sich aus § 14 Sozialgesetzbuch – Erstes Buch (SGB I) ergebenden Beratungspflicht der Beklagten ist nicht ersichtlich. Es ist zu berücksichtigen, dass der Kläger auch in den Jahren vor Entstehung der maßgeblichen Beitragslücken in 1988 und 1990 und auch danach regelmäßig freiwillige Beiträge entrichtete und sich demnach über die Notwendigkeit der lückenlosen Beitragszahlung bewusst gewesen sein musste.

Darüber hinaus hat die Beklagte den Kläger bis zum Ende der jeweiligen Beitragszahlungsfrist für die Jahre 1988 bzw. 1990, also bis zum 31. Dezember 1988 bzw. 31. Dezember 1990, nicht durch ein rechtswidriges Verhalten daran gehindert, die Beiträge rechtzeitig zu zahlen. Ein solches Verhalten müsste bis zum Ende der Beitragszahlungsfrist am 31. Dezember 1988 bzw. 1990 wirksam geworden sein und die rechtzeitige Zahlung der Beiträge verhindert haben. Es ist nicht festzustellen, dass die Beklagte den Kläger bis zu diesem Zeitpunkt durch positives Tun an der Beitragszahlung gehindert hätte. Auch die Verletzung einer Beratungspflicht bis zu diesem Zeitpunkt liegt nicht vor. Die Beklagte brauchte den Kläger bis zum Ablauf der Frist nicht auf die bisher unterbliebenen Beitragszahlungen für das Jahr 1988 bzw. 1990 hinzuweisen. Es ist Sache des Versicherten zu entscheiden, ob er freiwillige Beiträge zahlen will oder nicht. Eine Pflicht zur Beratung über die Beitragszahlung und die Folgen unterbliebener Beitragszahlung besteht in der Regel nur, wenn der Versicherte an die Beklagte mit einem Beratungsersuchen herantritt. Ohne ein solches Begehren hat die Rechtsprechung eine Beratungspflicht nur angenommen, wenn etwa während eines Verwaltungsverfahrens auf die Notwendigkeit zur Zahlung freiwilliger Beiträge hinzuweisen war (so schon Bundessozialgericht, Urteil vom 18. Dezember 2001, B 12 RA 4/01 R – juris). Ein derartiger Sachverhalt lag indessen hier nicht vor. Auch in Anbetracht der Tatsache, dass der Kläger bei Einzahlung der jeweiligen Beträge über die von ihm gewünschte Verwendung für die Vergangenheit keine Angaben machte, musste sich der Beklagten ein etwaig bestehender Beratungsbedarf nicht aufdrängen. Schließlich geht auch der Hinweis des Klägers auf eine etwaige Fristhemmung bzgl. der Beitragszahlung in entsprechender Anwendung des § 203 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) fehl. Es ist nicht ersichtlich, dass vorliegend objektive Zahlungshindernisse, z.B. infolge höherer Gewalt, die verspätete Zahlung im Folgejahr verursacht hätten (vgl. hierzu auch Bundessozialgericht, Urteil vom 23. August 2001, B 13 RJ 73/99 R – juris). Die Lücken im Versicherungsverlauf des Klägers waren demnach durch Nachentrichtung freiwilliger Beiträge nicht zu schließen.

Auch eine Berücksichtigungszeit wegen Kindererziehung konnte zugunsten des Klägers bei Erlass des Rentenbescheides vom 6. Dezember 2004 sowie der weiteren Bescheide vom 7. Februar 2005 und 21. Juni 2006 zum Schließen der entstandenen Beitragslücken in 1988 und 1990 nicht berücksichtigt werden. Wie bereits dargelegt, wurde für den Kläger durch die Vormerkungsbescheide vom 25. April 1995, 20. Januar 1998 und 19. April 2000 für seinen Sohn B. A. für den Zeitraum vom 1. Juli 1986 bis 17. März 1993 eine Berücksichtigungszeit wegen Kindererziehung im Sinne des § 57 SGB VI a.F. festgestellt. Diese Bescheide wurden bei Erlass des Rentenbewilligungsbescheides vom 6. Dezember 2004 nicht entsprechend der zu dieser Zeit gültigen Rechtslage abgeändert (gemäß § 149 Abs. 5 Satz 2 SGB VI). Bereits ab 1. Januar 2002 kam indessen die Vormerkung einer Kinderberücksichtigungszeit bei einer mehr als geringfügigen selbständigen Tätigkeit, wie im Falle des Klägers, nicht mehr in Betracht.

Ungeachtet dessen ging der Verfügungssatz der Vormerkungsbescheide nicht dahin, dass im Falle der Gewährung einer Rente wegen Erwerbsminderung eine Berücksichtigungszeit für Kindererziehung als Anwartschaftserhaltungszeit zu erfolgen habe, mit der Folge, dass die Beklagte bei Erlass der Rentenbescheide – mangels Aufhebung der Vormerkungsbescheide – an diese Feststellungen gebunden gewesen wäre. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass sämtliche Vormerkungsbescheide einen Vorbehalt dahingehend aussprechen, dass Berücksichtigungszeiten die mit Zeiten selbständiger Tätigkeit zusammentreffen, die mehr als nur geringfügig oder nur unter Berücksichtigung des Gesamteinkommens geringfügig sind, nur eingeschränkt angerechnet werden können. Dieser Vorbehalt betraf beispielsweise den hier einschlägigen Fall der Anwartschaftserhaltungszeit im Rahmen der Gewährung einer Erwerbsminderungsrente. Nach § 241 Abs. 2 Satz 1 SGB VI in Verbindung mit § 240 Abs. 2 Nr. 4 SGB VI in der bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Fassung waren Anwartschaftserhaltungszeiten nur Berücksichtigungszeiten, sofern während dieser Zeiten eine selbständige Tätigkeit nicht ausgeübt worden ist, die mehr als geringfügig war. Die zugunsten des Klägers festgestellte Kinderberücksichtigungszeit hätte demnach auch nach der bei Erlass der Vormerkungsbescheide geltenden Rechtslage nicht ausgereicht, die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen einer Erwerbsminderungsrente herzustellen. Die Lücken im Versicherungsverlauf des Klägers vom 1. Juli bis 31. Dezember 1988 und vom 1. Januar bis 31. Dezember 1990 konnten mangels berücksichtigungsfähiger Anwartschaftserhaltungszeiten auch zum Zeitpunkt des Erlasses der Vormerkungsbescheide nicht geschlossen werden.

Vor diesem Hintergrund greift auch die Vorschrift des § 305 SGB VI zugunsten des Klägers nicht ein, wovon der Kläger und die Beklagte noch bei Erlass der Rentenbescheide ausgegangen sind. § 305 SGB VI besagt: "War die Wartezeit oder eine sonstige zeitliche Voraussetzung für eine Rente erfüllt und bestand Anspruch auf diese Rente vor dem Zeitpunkt, von dem an geänderte Vorschriften über die Wartezeit oder eine sonstige zeitliche Voraussetzung in Kraft sind, gilt die Wartezeit oder die sonstige zeitliche Voraussetzung auch dann als erfüllt, wenn dies nach der Rechtsänderung nicht mehr der Fall ist." Die Beteiligten haben insoweit übersehen, dass auch vor der Änderung des § 57 SGB VI hinsichtlich der Kinderberücksichtigungszeiten zum 1. Januar 2002 kein Anspruch auf Gewährung einer Erwerbsminderungsrente bestand, da aufgrund der mehr als geringfügigen selbständigen Tätigkeit des Klägers auch nach der früheren Rechtslage keine Berücksichtigungszeiten als Anwartschaftserhaltungszeiten zum Erreichen eines lückenlosen Beitragsverlaufs im Rahmen des § 241 Abs. 2 SGB VI a.F. berücksichtigt werden konnten. Nach alledem waren die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen des § 241 Abs. 2 SGB VI für die Gewährung einer Erwerbsminderungsrente bei Erlass der Rentenbescheide vom 6. Dezember 2004, 7. Februar 2005 und 21. Juni 2006 unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt (weder durch die bei Bescheiderteilung geltende Rechtslage, noch aufgrund bindender Feststellungen in den Vormerkungsbescheiden noch aufgrund der Vorschrift des § 305 SGB VI) gegeben und die Rentenbescheide demnach anfänglich rechtswidrig.

Diese rechtswidrigen begünstigenden Rentenbescheide vom 6. Dezember 2004, 7. Februar 2005 und 21. Juni 2006 durfte die Beklagte nach § 45 Abs. 1 SGB X unter den Einschränkungen der Abs. 2 bis 4 dieser Vorschrift zurücknehmen. Diese Einschränkungen hat die Beklagte bei ihrer in diesem Rechtsstreit angefochtenen Rücknahmeentscheidung beachtet.

Zunächst hat die Beklagte die bei der Rücknahme eines Verwaltungsakts mit Dauerwirkung zu beachtende Zwei-Jahres-Frist des § 45 Abs. 3 Satz 1 SGB X eingehalten. Da die Rücknahme nur mit Wirkung für die Zukunft erfolgt ist, bedurfte es einer Einhaltung der Ein-Jahres-Frist des § 45 Abs. 4 Satz 2 SGB X hingegen nicht.

Die Rücknahmeentscheidung der Beklagten ist auch unter Gesichtspunkten des Vertrauensschutzes im Sinne des § 45 Abs. 2 Satz 1 SGB X nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat zunächst im angefochtenen Widerspruchsbescheid zutreffend festgestellt, dass der Kläger subjektiv schutzwürdig ist, da er auf den Bestand der Rentenbewilligung vertraut hat und ihm in dieser Hinsicht auch kein Fehlverhalten vorwerfbar war. Die fehlerhafte Rentenbewilligung resultierte alleine aus einer fehlerhaften Einschätzung der Rechtslage hinsichtlich der versicherungsrechtlichen Voraussetzungen für die Rentengewährung durch die Beklagte.

Es fehlt im vorliegenden Fall allerdings an einer objektiven Schutzwürdigkeit des Klägers. Diesbezüglich wird auf die zutreffenden Erwägungen im Widerspruchsbescheid vom 10. September 2007 gemäß § 136 Abs. 3 SGG, § 153 Abs. 1 SGG ausdrücklich Bezug genommen. Ergänzend wird darauf verwiesen, dass wenn – wie hier – die Rücknahme einer rechtswidrigen Dauerleistung lediglich für die Zukunft erfolgt, stets ein geringerer Vertrauensschutz anzunehmen ist, da das öffentliche Interesse/das Interesse der Solidargemeinschaft an der Vermeidung jeglicher ungerechtfertigter Belastungen und nicht zu rechtfertigender Aufwendungen zu Lasten der Allgemeinheit im Regelfall überwiegt (vgl. hierzu Wiesner in von Wulffen, SGB X, 5. Auflage, § 45 Rdnr. 17 m.w.N.).

Ein überwiegendes Interesse des Klägers am Bestand der nicht der wahren Rechtslage entsprechenden Bescheide ist vorliegend auch nicht ersichtlich. Die Beklagte hat im Widerspruchsbescheid zutreffend ausgeführt, dass der Kläger nach Erlass der Rentenbescheide keine Vermögensdispositionen mehr getroffen hat, die insoweit schutzwürdig wären. Darüber hinaus ist nicht davon auszugehen, dass der Kläger durch die Rücknahmeentscheidung der Beklagten zur damaligen Zeit hilfebedürftig geworden wäre. Maßgeblich sind insoweit bei der hier vorliegenden Anfechtungsklage die Verhältnisse zum Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung, mithin der Erlass des Widerspruchsbescheides am 10. September 2007.

Einer Hilfebedürftigkeit im sozialhilferechtlichen Sinne stünde bereits die Tatsache entgegen, dass der Kläger durch sein nicht selbst genutztes Wohnhaus mit mehreren Mieteinheiten über nicht unbeträchtliches Vermögen verfügt. Dieses Vermögen wäre im Rahmen der Prüfung einer Leistungsgewährung nach § 90 Sozialgesetzbuch – Zwölftes Buch (SGB XII) vorrangig zur Bestreitung des Lebensunterhalts einzusetzen.

Darüber hinaus stehen bei Zugrundelegung der eigenen Angaben des Klägers zu seinen Einnahmen und Ausgaben im September bzw. ab Oktober 2007 (Blatt 20, 21 der Gerichtsakte zum Verfahren S 2 R 669/07 ER) monatlichen Einnahmen in Höhe von 4.435,43 EUR monatliche Ausgaben in Höhe von 4.144,50 EUR gegenüber, was einen Überschuss von 290,93 EUR darstellt. Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Kläger bei seinen Ausgaben eine Vielzahl von Positionen aufgeführt hat, welche als Abzugsposten bei der Ermittlung des zur Bedarfsdeckung einzusetzenden Einkommens im Sinne des § 82 Abs. 2 SGB XII in der bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Fassung nicht in Betracht kommen bzw. welche aus der Regelleistung zu bestreiten sind. Dies betrifft beispielsweise die vom Kläger aufgeführten Kosten für Strom, Telefon, GEZ, Musikverein, Elterngrabpflege, Fahrkarte, KFZ-Leasing, Inspektion und Benzin, was bereits einen monatlichen Betrag in Höhe von rund 480,00 EUR ausmacht. Auch die Unterhaltsleistungen an die beiden volljährigen Kinder des Klägers in Höhe von 904,00 EUR wären im Rahmen der sozialhilferechtlichen Prüfung nicht in diesem Umfang zu berücksichtigen, genauso wenig, wie die ebenfalls in der Aufstellung enthaltenen betrieblichen Ausgaben für Steuerberater oder Rechtsschutzversicherung. Bereits diese überschlägige Betrachtung zeigt, dass der Kläger aus sozialhilferechtlicher Sicht in jedem Fall in der Lage war, seinen Lebensunterhalt aus eigenem Einkommen und Vermögen zu bestreiten und er demnach nicht zum anspruchsberechtigten Personenkreis im Sinne des § 41 Abs. 2 SGB XII (in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung) gehörte.

Schließlich hat die Beklagte auch das im Rahmen der Rücknahmeentscheidung des § 45 SGB X auszuübende Ermessen fehlerfrei betätigt. Gemäß § 39 Abs. 1 Satz 1 SGB I haben Leistungsträger das ihnen gesetzlich eingeräumte Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Korrespondierend hierzu hat der von der Ermessensentscheidung Betroffene einen Anspruch auf pflichtgemäße Ausübung fehlerfreien Ermessens (§ 39 Abs. 1 Satz 2 SGB I). Nur in diesem – eingeschränkten – Umfang unterliegt die Ermessensentscheidung nach Maßgabe des § 54 Abs. 2 Satz 2 SGG der gerichtlichen Kontrolle. Danach können Verwaltungsakte nur in den Fällen des Ermessensfehlgebrauchs (entweder in Gestalt des Ermessensnichtgebrauchs oder in Gestalt der Ermessensüberschreitung) rechtswidrig sein (vgl. Bundessozialgericht, Urteil vom 14. Dezember 1994, 4 RA 42/94 = SozR 3-1200 § 39 Nr. 1). Unter Berücksichtigung dieses eingeschränkten gerichtlichen Prüfungsmaßstabs ist die von der Beklagten getroffene Ermessensentscheidung nicht zu beanstanden. Ihre Ausführungen im Rücknahmebescheid lassen erkennen, dass sie das ihr eingeräumte Ermessen innerhalb des zustehenden Spielraums unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Norm betätigt hat. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, dass es der Behörde in den Grenzen ihres Ermessens in der Regel unbenommen bleiben muss, auf welche Umstände sie im Rahmen der Ermessensbetätigung entscheidend abstellen will (vgl. Bundessozialgericht, Urteil vom 21. März 1990, 7 RAr 112/88 = SozR 3-1300 § 45 Nr. 2). Andererseits ist das Ermessen jedoch dahin zu überprüfen, ob die Verwaltung bei ihrer Entscheidung alle "wesentlichen Umstände" berücksichtigt hat (vgl. Steinwedel, in: Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, 71. Erg.-Lfg. 2011, § 45 SGB X Rdnr. 54 m.w.N.), wozu insbesondere diejenigen Gesichtspunkte zählen, die der Betroffene im Anhörungs- bzw. Widerspruchsverfahren vorgetragen hat.

Unter Berücksichtigung dieses Prüfungsmaßstabes ergeben sich keine Ermessensfehler der Beklagten. Die Beklagte hat schwerpunktmäßig auf das Interesse der Versichertengemeinschaft an der Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes abgestellt. Es wurde weiter berücksichtigt, dass den Kläger am Erlass der fehlerhaften Rentenbescheide kein Verschulden trifft und diesem dadurch Rechnung getragen, dass lediglich eine Rücknahme der Bescheide für die Zukunft erfolgt ist. Schließlich wurden auch die vom Kläger im Rahmen des Verwaltungsverfahrens vorgebrachten Einwände hinsichtlich seiner wirtschaftlichen Verhältnisse und dass die Einstellung der Rentenzahlung eine unzumutbare Härte darstellen würde, von der Beklagten im Widerspruchsbescheid entsprechend gewürdigt, in die Abwägung einbezogen und letztlich verneint. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Auch unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringens des Klägers im Berufungsverfahren ergeben sich keine Gesichtspunkte, die den Rücknahmebescheid der Beklagten vom 20. November 2006 bzgl. der Rentenbewilligung als rechtswidrig erscheinen lassen.

Nach alledem konnte die Berufung des Klägers nur zu einem geringen Teil Erfolg haben. Selbst wenn man die aus Gründen der Rechtsklarheit erfolgte Aufhebung der auf die Vormerkungsbescheide vom 25. April 1995, 20. Januar 1998 und 19. April 2000 bezogenen Aufhebungsentscheidung der Beklagten nicht für erforderlich halten sollte, ergibt sich für den Kläger kein anderes Ergebnis, da die Vormerkungsbescheide nach den obigen Ausführungen nach Erlass der Rentenbescheide keinerlei Rechtswirkungen mehr entfaltet haben (und nie im vom Kläger begehrten Sinne entfaltet haben) und die Aufhebungsentscheidung der Beklagten ohnehin leerläuft.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Hierbei wurde berücksichtigt, dass der Kläger nur zu einem geringen Teil obsiegen konnte. Hinsichtlich seines vorrangigen Begehrens der Weiterzahlung der Erwerbsminderungsrente ist er jedoch vollständig unterlegen, so dass eine Kostenquotelung für nicht sachgerecht erachtet wird.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 SGG nicht erfüllt sind.