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Bayerisches Landessozialgericht 07.02.2017, L 5 P 21/12

  • Spruchkörper: 5. Senat
  • Aktenzeichen: L 5 P 21/12
  • Instanzenaktenzeichen: S 1 P 9/11
  • Instanzgericht: Sozialgericht Bayreuth
  • Gericht: Bayerisches Landessozialgericht
  • Entscheidungstyp: Urteil
  • Entscheidungsdatum: 07.02.2017
  • Rechtskraft: rechtskräftig 

Tatbestand:

Streitig sind Leistungen aus der gesetzlichen Pflegeversicherung nach der Pflegestufe III ab Februar 2009.

1. Die 1961 geborene, bei der Beklagten gesetzlich pflegeversicherte Klägerin leidet an einer hochgradigen psychogenen Gangstörung im Rahmen eines Konversionssyndroms und den Folgen eines Bandscheibenvorfalles. Die medizinische Dokumentation belegt für das Jahr 2002 längerer Arbeitsunfähigkeitszeiten sowie eine stationäre psychosomatischer Behandlung mit Angstzuständen und Bewegungsstörungen entwickelt. Im November 2002 wurde eine psychogene Gangstörung im Rahmen eines Konversionssyndroms, eine somatische Depression mit ausgeprägter psychovegetativer Erschöpfung und ein Halswirbelsäulen-(HWS-)Syndrom diagnostiziert. Ab Januar 2004 erhielt die Klägerin von der Beklagten gemäß Gerichtsbescheid des Sozialgerichtes Bayreuth vom 7. September 2006 (Az.: S 1 P 22/05) sowie Urteil des Bayerischen Landessozialgerichtes vom 13. August 2008 (Az.: L 2 P 41/06) Leistungen nach der Pflegestufe I.

Mit Antrag vom 27. Februar 2009 (Eingang: 3. März 2009) begehrte sie die Höherstufung der Leistungen. Die Rechtsvorgängerin holte ein Gutachten des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung in Bayern (MDK), welcher nach Hausbesuch am 24. Juni 2009 den Hilfebedarf in der Grundpflege auf täglich 138 Minuten (Körperpflege 76 Minuten, Ernährung 8 Minuten, Mobilität 54 Minuten) und im Bereich der Hauswirtschaft auf 60 Minuten mit Pflegebedürftigkeit in Pflegestufe II bestimmte. Die Alltagskompetenz der Klägerin sei seit März 2009 erheblich eingeschränkt, der Hilfebedarf sei deutlich erhöht. Pflegeperson sei Herr B. - der Verfahrensbevollmächtigte der Klägerin. Beide wohnten in einem Mehrfamilienhaus im zweiten Obergeschoss ohne Aufzug. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten bewilligte daraufhin mit Bescheid vom 29. Juni 2009 Leistungen der Pflegestufe II ab März 2009.

Im anschließenden Widerspruchsverfahren begehrte die Klägerin Leistungen nach der Pflegestufe III im Wesentlichen mit der Begründung, ihre erforderliche Grundpflege betrage 5,795 h/Tag, die hauswirtschaftliche Versorgung 3,597 h/Tag, in Summe 9,39 h/Tag. Ihr Leistungsanspruch bestehe ab Antragstellung 27.Februar 2009.

Nach Erläuterungsschreiben der Beklagten vom 28.07.2009 stellte die Klägerin einen weiteren Höherstufungsantrag (Eingang: 18.08.2009). Auf erneut durchgeführtem Hausbesuch - gelangte der MDK im Gutachten vom 2. Oktober 2009 zur Pflegestufe II wegen Hilfebedarf in der Grundpflege 155 Minuten/Tag (Körperpflege 72 Minuten, Ernährung 18 Minuten, Mobilität 65 Minuten) und in der Hauswirtschaft 60 Minuten/Tag. Mit Schreiben vom 9. Oktober 2009 hielt die Beklagte an ihrer Entscheidung vom 28. Juli 2009 fest und fragte, ob der Widerspruch aufrechterhalten werde. Dies ließ die Klägerin unbeantwortet.

Am 31. Mai und 2. Juli 2010 stellte die Klägerin weitere Höherstufungsanträge. Auf dritte Begutachtung nach Hausbesuch vom 23. Juni 2010 hin bezifferte der MDK mit Gutachten vom 29. Juni 2010 den Hilfebedarf in der Grundpflege auf 167 Minuten/Tag (Körperpflege 57 Minuten, Ernährung 14 Minuten, Mobilität 96 Minuten) sowie in der hauswirtschaftlichen Versorgung auf 60 Minuten/Tag. Dem folgend lehnte die Beklagte unter dem 5. Juli 2010 den Höherstufungsantrag ab. Im darauf folgenden Widerspruchsverfahren rügte die Klägerin, die bisherigen Widersprüche und Begehren seien nicht verbeschieden, tatsächlich stünde ihr ab Februar 2009 die Pflegestufe III zu. Dies ergebe u.a. ein Pflegetagebuch (Zeit vom 16. bis 22. März 2009) vorgelegt. Mit Widerspruchsbescheid vom 22. Dezember 2010 entschied die Beklagte abschlägig bei namentlicher Bezeichnung der Höherstufungsanträge und Schreiben der Klägerin und inhaltlichem Bezug die Einschätzungen des MDK.

2. Im Klageverfahren vor dem Sozialgericht Bayreuth (SG) hat die Klägerin unter Abänderung des Bescheides vom 29. Juni 2009 und unter Aufhebung der Bescheide vom 28. Juli 2009, 9. Oktober 2009 und 5. Juli 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. Dezember 2010 begehrt, ihr ab Februar 2009 Pflegegeld nach der Pflegestufe III nebst Verzugszinsen zu zahlen, hilfsweise jeweils seit April 2009, Mai 2009, Juni 2009, Juli 2009, August 2009, September 2009, Mai 2010 bzw. Juni 2010.

Das SG hat die Schwerbehindertenakten beigezogen (Bescheid vom 14. September 2009: GdB 100 mit Merkzeichen G, aG, B H, RF), die einschlägigen aktuellen Befundberichte eingeholt und den Arzt für öffentliches Gesundheitswesen, Sozialmedizin und Umweltmedizin Dr. L. H. mit der Erstellung eines Sachverständigengutachtens beauftragt. Dieser hat im Gutachten vom 14. Juli 2011 (Hausbesuch vom 2. Juli 2011) in Übereinstimmung mit den MDK-Einschätzungen als pflegerelevant diagnostiziert: Hochgradige psychogene Gangstörung und Bewegungsstörung im Rahmen eines Konversionssyndroms sowie ein Bandscheibenvorfall HWK 5/6 mit inkompletter Tetraparese, Harninkontinenz, Migräne, chronifiziertes Schmerzsyndrom, Sehminderung beidseits, Tinnitus beidseits, Panikattacken und HWS-/BWS-/LWS-Syndrom sowie vollständigen Rückzug mit depressiver Komponente, Angstzuständen, Panikattacken und partieller psychomotorischer Starre. Eine relevante Behandlung finde nicht statt. Den Hilfebedarf in der Grundpflege belaufe sich auf 150 Minuten/Tag (Körperpflege 60 Minuten, Ernährung 17 Minuten, Mobilität 73 Minuten), in der Hauswirtschaft auf 60 Minuten/Tag, so dass ab Februar 2009 bis zum Begutachtungszeitpunkt die Pflegestufe II bestehe. Von einer körperlichen Untersuchung der Klägerin hat der Sachverständige auf eindringliches Bitten des Bevollmächtigten der Klägerin vom 28. Juni 2011 sowie beim Hausbesuches Abstand genommen. Eine beim Hausbesuch ausgehändigte Pflegedokumentation für die Zeit vom 21. bis 27. Juni 2010 hat Dr. H. ausdrücklich einbezogen. Dazu hat der Bevollmächtigte der Klägerin unter anderem ausgeführt, der Sachverständige habe "dankenswerterweise" auf eine körperliche Untersuchung verzichtet.

Die Klägerin hat das Ruhen des Verfahrens beantragt bis in Deutschland das EU-Recht zur Vereinbarkeit des Pflegerechts mit der Menschenrechtskonvention umgesetzt sei sowie einen Antrag gemäß § 109 SGG vorbehalten. Das SG hat dazu eine Antragsfrist nach § 109 SGG gesetzt. Darauf hat die Klägerin mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 25. Oktober 2011 umfangreiche Einwendungen gegen das Gutachten des Dr. H. geltend gemacht. Dieser hat mit ergänzender Stellungnahme vom 14. November 2011 zusammenfassend einen zusätzlichen Hilfebedarf von fünf Minuten/Tag angenommen (2 Minuten für Kämmen, 2 Minuten für nächtliches Aufstehen und 1 Minute für Badewannentransfer). Mit Grundpflegebedarf von 155 Minuten/Tag liege gleichwohl Pflegestufe II vor. Hieran hat Dr. H. in weiterer ergänzender Stellungnahme vom 12. Dezember 2011 festgehalten. Es ergäben sich aus den erneuten Vorbringen keine neuen Gesichtspunkte. Zeiten der allgemeinen Aufsicht seien nicht berücksichtigungsfähig. Bei der Ermittlung des zeitlichen Hilfebedarfs handele es sich um Durchschnittswerte, die infolge des Krankheitsbildes gewissen Schwankungen unterworfen seien. Ein beträchtlicher zeitlicher Aufwand, den der Klägerbevollmächtigte selbst erbringe, sei ebenso wenig berücksichtigungsfähig. Problematisch sei die Verweigerung einer körperlichen Untersuchung.

Das SG hat die Klage mit Gerichtsbescheid vom 17. Februar 2012 abgewiesen im Wesentlichen mit der Begründung, der Schwerpunkt der pflegerelevanten Erkrankungen betreffe den psychischen Sektor. Dem überzeugenden Gutachten des Dr. H. sowie den MDK-Einschätzungen sei zu folgen, so dass ein Grundpflegebedarf von 155 Minuten/Tag bestehe. Die durch das Unterbleiben einer körperlichen Untersuchung bewirkte Einschränkung der Aufklärungsmöglichkeiten sei im Hinblick auf das Begehren der Klägerin hinzunehmen. Das SG hat bei seiner Beurteilung insbesondere auch Dr. H. folgend 17 Minuten/Tag berücksichtigt für das Verlassen und Wiederaufsuchen der Wohnung im Rahmen von Arztbesuchen. Ob einerseits die rechtlichen Voraussetzungen für die Berücksichtigung von Wegezeiten vorliegend überhaupt gegeben sind oder andererseits weitere 15 Minuten in Ansatz zu bringen wären, könne mangels Auswirkung auf die Pflegestufe dahinstehen.

Dagegen hat die Klägerin Berufung zur Weiterverfolgung ihres Begehrens eingelegt und gerügt, das SG habe Dr. H. nicht mündlich angehört, ohne mündliche Verhandlung entschieden sowie den Zeugen B.- den Klägerbevollmächtigten - nicht als Zeugen einvernommen. Unstrittig sei Pflegestufe II auch für den Monat Februar 2009 zu gewähren sowie nach Auffassung der Klägerin seitdem die Pflegestufe III insbesondere nach den vorgelegten Pflegetagebüchern. Die Betreuungszeiten müssten Berücksichtigung finden, so dass die erforderliche Pflege einer medizinisch notwendigen 24-Stunde-Pflege gleichkomme. Die Rund-um-die Uhr-Beobachtung sei wegen Selbstmordgefährdung medizinisch notwendig. Zu niedrig seien die angesetzten Zeiten vor allem bei Körperpflege wegen Teilwäsche Hände bei 14 Toilettengängen, Baden inkl. Haarwäsche und Trocknen der langen Haare, Zahnpflege (9 statt 6 Minuten bei dreimaligem Zähneputzen), Kämmen (Mithilfe der Klägerin nicht möglich) sowie bei Ernährung. In Bezug auf die Mobilität seien für nächtliches Aufstehen und Zubettgehen 4 Minuten zu wenig ebenso wie für An- und Auskleiden inkl. Mittagschlaf, An- und Auskleiden bei Teilwäsche des Unterkörpers in der Badewanne sei mit 2mal/Tag, also insgesamt 12 statt nur 8 Minuten anzusetzen, für Toilettengänge sowie Treppensteigen über eine Wendeltreppe bestehe mehr Zeitbedarf, in die Badewanne und zurück sei mit einmal/Tag zu wenig angesetzt, Verlassen und Wiederaufsuchen der Wohnung für Arztbesuch: erfordere mehr als 120 Minuten, für Verlassen und Wiederaufsuchen der Wohnung zur Krankengymnastik sei - auch wenn nun zuhause durchgeführt, seien die früheren Zeiten zu berücksichtigen (nach MDK: 15 Minuten). Zudem hat die Klägerin ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und zitiert.

Auf Anforderung des Senates hat das Physiotherapiezentrum R. angegeben, dass die Klägerin in der krankengymnastischen Behandlung seit 2009 keine Fortschritte erzielt habe, es sei der Eindruck einer großen Abhängigkeit von Herrn B. - dem Klägerbevollmächtigten - als auffallend zu beschreiben.

Eine vom Senat in Auftrag gegebene Begutachtung nach Hausbesuch durch die Pflegesachverständige C. gemäß gerichtlicher Beweisanordnung vom 24. April 2012 hat letztlich eine Strafanzeige gegen die Sachverständige (Urkundenfälschung, Unterschlagung, Körperverletzung, Amtsanmaßung, Diskriminierung von Schwerbehinderten) und zu einem Befangenheitsantrag ergeben. Mit Beschluss vom 14. August 2012 hat der Senat den Befangenheitsantrag abgelehnt. Im Weiteren hat die Klägerin verschiedene Befangenheitsanträge (sowie Anhörungsrügen und Gegenvorstellungen) gegen den Vorsitzenden als Berichterstatter und gegen die weiteren Richter des 2. und des 3.Senats bzw. Richter als Vertreter gestellt, welche jeweils ohne Erfolg geblieben sind. Mit Schreiben vom 8. November 2013 hat die Sachverständige den Gutachtensauftrag zurückgegeben.

Auf klägerischen Antrag auf Akteneinsicht hat der Senat die Akten dem Amtsgericht A-Stadt und der Stadt A. übersandt, Einsicht hat die Klägerin aber jeweils nicht genommen. Auch von der angebotenen Möglichkeit der Akteneinsicht am Gerichtsort in München oder in der Zweigstelle in Schweinfurt hat die Klägerin keinen Gebrauch gemacht. Die Klägerin hat den Hinweis erhalten, dass die von ihr gewollte Übermittlung der vollständigen Unterlagen auf elektronischem Wege nicht möglich ist.

Die Beklagte hat am 13. Februar 2014 ein Teilanerkenntnis abgegeben, Leistungen nach der Pflegestufe II bereits für den Monat Februar 2009 zu gewähren. Die Klägerin hat das Anerkenntnis nicht angenommen.

Am 20. Oktober 2015 hat der Senat darauf hingewiesen, weiterhin sei ein Gutachten einzuholen, an der Sachverständigen Dr. C. werde nicht festgehalten, es stünden der Klägerin drei verschiedene Ärzte als Gutachter zur Auswahl oder es könnte eine Begutachtung nach Aktenlage durchgeführt werden. Die Klägerin solle mitteilen, ob sie bei einer Begutachtung im Weges des Hausbesuchs mitwirkt und die Gutachtensperson auswählen. An die Antwort wurde die Klägerin am 14. Januar 2016 unter Fristsetzung bis 15. Februar 2016 erinnert bei Hinweis auf § 103 S. 1 HS 2 SGG. Gemäß Zustellungsurkunden hat die Klägerin das Schreiben am 20. Januar 2016 erhalten, ihr Bevollmächtigter am. 21. Januar 2016.

Die Klägerin hat am 21. Januar 2016 an ihren Antrag auf Verweisung an das SG erinnert und auf § 105 SGG verwiesen. Der Klägerin wurde zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Sozialgericht im Sinne des § 105 Abs. 2 S. 3 SGG erläutert, dies sei vorliegend nicht statthaft. Ein weiterer (der vierte) Befangenheitsantrag gegen den Vorsitzenden vom 11. Februar 2016 ist erfolglos geblieben.

Die Beklagte hat mitgeteilt, dass ihr keine neuen Erkenntnisse vorliegen.

Mit Schriftsatz der vom 10. Februar 2016 hat die Klägerin primär Zurückverweisung an das SG beantragt, alternativ den Sachverständigen Dr. H. zu hören, welcher sich mit dem beweiskräftigen Tagebuch nicht richtig auseinandergesetzt habe. Eine Teilunterstützung bedeute mehr Zeitaufwand; eine aktivierende Pflege sei gar nicht berücksichtigt. Zudem hat die Klägerin ihr Vorbringen Einwendungen gegen das Gutachten des Dr. H. wiederholt. Einem erneuten Hausbesuch stimme sie grundsätzlich nicht mehr zu, für eine Begutachtung - auch nach Aktenlage - hat die Klägerin die ihr vorgeschlagenen drei Sachverständigen abgelehnt. Zuletzt hat die Klägerin vorgetragen, ein "Reset seit Prozessbeginn" mit allen unbearbeiteten Anträgen sei erforderlich.

In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte ihr Teilanerkenntnis vom 13.02.2014 wiederholt.

Die Klägerin beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Bayreuth vom 17. Februar 2012 aufzuheben und die Beklagte unter Abänderung des Bescheides vom 29. Juni 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. Dezember 2010 zu verurteilen, ab Februar 2009 Pflegegeld der Pflegestufe III nebst Verzugszinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Antragstellung zu zahlen, jeweils hilfsweise seit April 2009, Mai 2009, Juni 2009, Juli 2009, August 2009, September 2009, Mai 2010 bzw. Juni 2010, weiter hilfsweise bereits ab Februar 2009 Pflegegeld der Pflegestufe II nebst entsprechender Verzugszinsen zu zahlen, weiter hilfsweise das Verfahren an das Sozialgericht Bayreuth zurück zu verweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Bayreuth vom 17.02.2012 insoweit zurückzuweisen, als dort Leistungen über das Teilanerkenntnis vom 13.02.2014 hinaus geltend gemacht werden.

Beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren die Verwaltungsakten der Beklagten. Darauf sowie auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge wird zur Ergänzung des Tatbestandes Bezug genommen.

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