Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und zum Teil auch begründet.
Das Urteil des Sozialgerichts vom 20. Juli 2006 kann insoweit keinen Bestand haben, als es feststellt, der Kläger sei seit dem 1. September 2003 freiwillig weiterversichertes Mitglied der Beklagten. Der Kläger ist vielmehr zum 1. September 2003 aus der Pflichtversicherung in der GPV ausgeschieden und ab diesem Zeitpunkt auch nicht freiwillig weiterversichert, da die Antragsfrist des § 26 Abs. 1 Satz 3 SGB XI nicht eingehalten wurde.
Die Mitgliedschaft in der gesetzlichen Pflegeversicherung ist nach § 20 Abs. 1 Nr. 11 SGB XI an die Mitgliedschaft in der Krankenversicherung der Rentner gebunden. Mit der endgültigen Wohnsitzverlagerung von A-Stadt nach Portugal mit Ablauf des 31. Juli 2002 wurde die Krankenversicherungspflicht des Klägers nach dem portugiesischen Recht auf der Grundlage des Artikel 27 VO (EWG) Nr. 1408/71 begründet und damit zugleich seine Mitgliedschaft in der KVdR nach deutschem Recht beendet. Denn der Kläger bezieht sowohl eine deutsche als auch eine portugiesische Rente. Damit richten sich die Ansprüche des Klägers auch in Bezug auf Pflegegeld – das nach der Rechtsprechung des EuGH zu den Leistungen der Krankenversicherung zählt (Urteil vom 5. März 1998, NZS 1998, 240 f.) – nach den Normen des portugiesischen Rechts. Damit endete die Mitgliedschaft des Klägers in der GPV mit Ablauf des 31. Juli 2002.
Im Hinblick auf die Frage der freiwilligen Weiterversicherung des Klägers ab dem 1. August 2002, kann der Senat dahingestellt sein lassen, ob das Widerspruchsschreiben des Klägers vom 19. Februar 2003 als Antrag auf freiwillige Weiterversicherung in der GPV anzusehen ist. Denn dieses Schreiben ist nicht innerhalb der Antragsfrist des § 26 Abs. 1 Satz 3 SGB XI von drei Monaten nach Beendigung der Mitgliedschaft des Klägers bei der Beklagten eingegangen. Da die Mitgliedschaft des Klägers am 1. August 2002 endete, hätte bis zum 1. November 2002 ein entsprechender Antrag bei der Beklagten eingehen müssen. Das Widerspruchsschreiben des Klägers vom 19. Februar 2003 ist erst am 21. Februar 2003 bei der Beklagten eingegangen. Die Antragsfrist wurde somit nicht eingehalten.
Damit kann der Senat auch die Frage offen lassen, ob § 26 Abs. 1 SGB XI direkt oder - nach Auffassung des Klägers - analog anwendbar ist. Dies gilt auch für die Frage des Verhältnisses von § 26 Abs. 1 zu Abs. 2 SGB XI.
Das Urteil des Sozialgerichts kann auch insoweit keinen Bestand haben, als es die Beklagte zur Zahlung von Pflegegeld ab dem 1. Januar 2003 verurteilt hat. Der Kläger besitzt für die Zeit ab 1. Januar 2003 keinen Anspruch auf Pflegegeld. Der Bescheid vom 5. Februar 2003 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Februar 2004 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten.
Gemäß § 35 SGB XI besaß der Kläger zum 1. Januar 2003 keinen Leistungsanspruch gegenüber der Beklagten. Nach § 35 SGB XI endet der Leistungsanspruch mit dem Ende der Mitgliedschaft, soweit nichts anderes bestimmt ist. Der Kläger war zum 1. Januar 2003 in der GPV weder pflichtversichert noch freiwillig weiterversichert.
Dem kann der Kläger nicht entgegen halten, aus europäischkonformen Gesichtspunkten müsse er den bis dahin bestehenden Anspruch auf Pflegegeld nach Portugal exportieren können. Dem Kläger ist insoweit zuzustimmen, dass der Anspruch auf Pflegegeld nach der Rechtsprechung des EuGH exportierbar ist. Da der Anspruch auf Pflegegeld von dem Fortbestehen der Mitgliedschaft in der GPV abhängig ist, setzt ein Export des Pflegegeldes den Fortbestand der Mitgliedschaft des Versicherten voraus. Hier können die Koordinations- und Kollisionsnormen der VO (EWG) 1408/71 nicht weiterhelfen, da diese keine Regelungen zum Bestehen oder Fortbestehen einer Versicherungspflicht bzw. freiwilligen Weiterversicherung in der Krankenversicherung bzw. Pflegeversicherung enthält. Die Regelungen der VO (EWG) 1408/71 enthalten lediglich Regelungen zum anwendbaren Recht für Leistungen bei Krankheit/Pflegebedürftigkeit an Rentenberechtigte und zu Leistungsansprüchen und Kostentragungspflichten (Prof. Dr. Trenk-Hinterberger, in jurisPR-SozR 20/2005 Anm. 6).
Entschließt sich somit ein (Doppel-)Rentenbezieher – wie der Kläger -, in sein Heimatland zurückzukehren, so wird gemäß Art. 27 VO (EWG) Nr. 1408/71 mit dem Wohnungswechsel – im Falle des Klägers nach Portugal – der portugiesische Sozialleistungsträger endgültig zuständig. Dies soll eine Doppelzuständigkeit zweier Sozialleistungsträger vermeiden (Prof. Dr. Trenk-Hinterberger, a.a.O.). Dies ist auch auf Portugal anwendbar. Denn in Portugal werden zwar Leistungen im Fall der Pflege nicht im Rahmen einer eigenständigen Sozialversicherung, sondern es werden Leistungen u.a. durch die Krankenversicherung gewährt. Diese Leistungen erhalten Empfänger einer Invaliden-, Alters- oder Hinterbliebenenrente oder von Familienleistungen und stellte eine Mindestsicherung dar. Diese wird im Rahmen des Globalbeitrages für alle Zweige der sozialen Sicherung finanziert (Quelle: Sozial-Kompass Europe – Soziale Sicherung im Vergleich, Hersg.: Bundesministerium für Arbeit und Soziales – Stand Oktober 2006).
Soweit der Kläger darauf hinweist, er hätte einen Anspruch auf Pflegegeld nach Portugal exportieren können, wenn er nur eine deutsche Rente bezogen hätte, so kann dies zu keiner anderen Entscheidung führen. Dem Kläger ist insoweit zuzustimmen, als das europäische koordinierte Sozialrecht von dem Bemühen getragen ist, zu verhindern, dass dem Gebrauch der Grundfreiheiten sozialrechtliche Nachteile folgen. Ein vom Territorialprinzip herkommender Denkansatz fördert regelmäßig die Rechtsverkürzung, weil er den im Gemeinschaftsrecht angelegten Grundsatzmaximen über die Anordnung von Einstandspflichten für Auslandssachverhalte prinzipiell zuwiderläuft (Eichenhofer in ZESAR 2005, 397, 398 f.). Für die Entscheidung ist vorliegend jedoch nicht das Territorialprinzip, sondern die Frage des Fortbestandes der Versicherung des Klägers über eine freiwillige Weiterversicherung in der GPV maßgeblich. Dies ist vorliegend wegen des Fehlens eines fristgerechten Antrages abzulehnen.
Der Kläger kann über einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch nicht geltend machen, wegen eines Beratungsfehlers der Beklagten oder wegen Irreführung durch sie habe er verspätet einen Antrag nach § 26 Abs. 1 SGB XI gestellt. Dem Kläger ist zwar insoweit zuzustimmen, dass bei einer Verletzung der Beratungs- und Auskunftspflicht nach §§ 13 f. SGB I durch einen Sozialversicherungsträger, der Versicherte nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts so zu stellen ist, wie er stehen würde, wenn er zutreffend beraten worden wäre. Jedoch kann der Senat vorliegend keinen Beratungsfehler der Beklagten erkennen. Für die Annahme eines Beratungsfehlers wäre erforderlich gewesen, dass der Kläger sich an die Beklagte zwecks Beratung gewendet hätte. In Bezug auf die Verlagerung des Wohnsitzes des Klägers zum 31. Juli 2002 konnte die Beklagte keine Beratung durchführen. Denn dies erfuhr sie zum einen nicht von dem Kläger und zum anderen erst am 31. Januar 2003 und damit zu spät für die Wahrung einer Frist nach § 26 Abs. 2 SGB XI. Somit kann der Beklagten kein Beratungsfehler angelastet werden. Selbst wenn man eine Irreführung des anwaltlich vertretenen Klägers annehmen wollte, so wäre dies nicht kausal für das Versäumen der bis zum 1. November 2002 laufenden Antragsfrist gewesen. Die Auseinandersetzung des Klägers mit der Beklagten zur Frage des Exports eines Anspruchs auf Pflegegeld begann frühestens mit den Bescheiden der Beklagten vom 5. und vom 12. Februar 2003 bzw. mit dem anwaltlichen Schreiben vom 19. Februar 2003 und damit nach der Aufgabe des Wohnsitzes in Deutschland zum 31. Juli 2002.
Dem gegenüber ist die Berufung der Beklagten im Hinblick auf Aufhebung und Rückforderung von gezahltem Pflegegeld für die Zeit vom 1. August 2002 bis zum 31. Dezember 2002 unbegründet. Der Bescheid vom 12. Februar 2003 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Februar 2004 ist insoweit rechtwidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten.
Die Beklagte wäre nach § 48 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) berechtigt gewesen, die Bewilligung von Pflegegeld rückwirkend ab 1. August 2002 aufzuheben und vom Kläger die Rückzahlung des bis zum 31. Dezember 2002 gezahlten Pflegegelds zurückzufordern. Gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung – wie die Bewilligung von Pflegegeld – für die Zukunft zurückzunehmen, wenn seit seinem Erlass eine wesentliche Änderung in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen eingetreten ist. Nach § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB X ist eine Aufhebung für die Vergangenheit zulässig, wenn der Betroffene einer durch Rechtsvorschrift vorgeschriebene Pflicht zur Mitteilung wesentlicher, für ihn nachteiliger Änderungen der Verhältnisse, vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen ist. Diese Voraussetzungen sind vorliegend insoweit erfüllt, als eine wesentliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse seit der Bewilligung von Pflegegeld ab 15. Dezember 2001 mit der endgültigen Aufgabe des Wohnsitzes der Bundesrepublik Deutschland mit Ablauf des 31. Juli 2002 eingetreten ist.
Gleichwohl ist der Bescheid vom 12. Februar 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Februar 2004 in Bezug auf die Aufhebung und Rückforderung von gezahltem Pflegegeld für die Zeit vom 1. August bis zum 31. Dezember 2002 rechtswidrig und deshalb aufzuheben.
Nach § 35 Abs. 1 Satz 1 SGB X ist ein schriftlicher Verwaltungsakt mit einer Begründung zu versehen, in der gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 SGB X die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründen mitzuteilen sind. Daran mangelt der Bescheid vom 12. Februar 2003 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Februar 2004. Denn in diesen Bescheiden werden weder § 48 SGB X als Rechtsgrundlage für die rückwirkende Aufhebung der Bewilligung von Pflegegeld, noch § 50 SGB X als Rechtsgrundlage für die Rückforderung des Pflegegelds genannt. Es wird auch nicht ausgeführt, auf welchen Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 4 SGB X die rückwirkende Aufhebung gestützt wird. Da bereits eine Wiederholung der gesetzlichen Voraussetzungen keine Begründung im Sinne von § 35 SGB X (Krasney im Kasseler Kommentar, § 35 SGB X Rdnr. 4) darstellt, so erfüllt das Fehlen der Angabe der maßgeblichen Rechtsgrundlagen – wie vorliegend - die Voraussetzungen einer nach § 35 SGB X erforderlichen Begründung erst recht nicht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Dabei waren das Verhältnis des Erfolgs der Beklagten mit ihrer Berufung und der Erfolg des Klägers mit seiner Klage zu berücksichtigen.
Die Revision war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG zuzulassen.
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