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Der Kläger beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Kassel vom 6. Juli 2005 und den Bescheid vom 2. März 2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. Juli 2004 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm Pflegegeld nach der Pflegestufe I ab 2. Januar 2004 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, wegen der fehlenden Hilfe beim An- und Ausziehen der Kompressionsstrümpfe, des Tragens eines Hausanzugs bei Tag und Nacht sowie der einmal wöchentlichen Ganzkörperwäsche sei die Pflege des Klägers nicht sichergestellt und er habe somit kein Wahlrecht mehr. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Pflegegeld für die Vergangenheit bzw. für die Zukunft und könne für die Zukunft nur noch Sachleistungen beanspruchen. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die Verwaltungsakte der Beklagten und die Gerichtsakte verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers ist zulässig und begründet.

Der Kläger besitzt seit seinem Antrag am 2. Januar 2004 einen Anspruch auf Zahlung eines Pflegegeldes nach der Pflegestufe I. Die Voraussetzungen einer erheblichen Pflegebedürftigkeit liegen bei dem Kläger vor.

Gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch - Soziale Pflegeversicherung - (SGB XI) sind Pflegebedürftige der Pflegestufe I (erheblich Pflegebedürftige) Personen, die bei der Körperpflege, der Ernährung oder der Mobilität für wenigstens zwei Verrichtungen aus einem oder mehreren Bereichen mindestens einmal täglich der Hilfe bedürfen und zusätzlich mehrfach in der Woche Hilfen bei der hauswirtschaftlichen Versorgung benötigen. Nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 SGB XI muss dabei der Zeitaufwand, den ein Familienangehöriger oder eine andere nicht als Pflegekraft ausgebildete Pflegeperson für die erforderlichen Leistungen der Grundpflege und der hauswirtschaftlichen Versorgung benötigt, wöchentlich im Tagesdurchschnitt (Redaktionsversehen: gemeint ist ?täglich im Wochendurchschnitt?, vgl. BSG, SozR 3-3300 § 15 Nr. 1) in der Pflegestufe I mindestens 90 Minuten betragen, wobei auf die Grundpflege mehr als 45 Minuten entfallen müssen.

Nach dem Gutachten von Frau C. vom 15. März 2006 sind diese Voraussetzungen seit dem Antrag des Klägers am 2. Januar 2004 erfüllt. Bei dem Kläger besteht aufgrund der Hüft-Operation im Dezember 1999 und der anschließenden Komplikationen sowie seines eingeschränkten Geh- und Stehvermögens ein Pflegebedarf im Bereich der Grundpflege von 54 Minuten täglich und im Bereich der hauswirtschaftlichen Tätigkeiten von 91 Minuten täglich.

Dies wird auch von der Beklagten nicht in Frage gestellt. Sie zweifelt vielmehr an der Sicherstellung der Pflege seit dem Antrag des Klägers am 2. Januar 2004 sowie für die Zukunft, soweit der Kläger seine Pflege nicht anders als bisher sicherstellt bzw. Pflegesachleistungen in Anspruch nehmen will.

Der Senat ist auf der Grundlage des Gutachtens von Frau C. vom 15. März 2006 und der ergänzenden Stellungnahme vom 23. März 2007 zu der Überzeugung gekommen, dass der Kläger einen Anspruch auf Pflegegeld nach der Pflegestufe I ab dem 2. Januar 2004 besitzt, da er nicht nur die Voraussetzungen der Pflegestufe I erfüllt, sondern auch seine Pflege bereits im Zeitpunkt der Antragstellung fortlaufend nach § 37 Abs. 1 Satz 2 SGB XI in geeigneter Weise sichergestellt hat. Nach § 37 Abs. 1 Satz 2 SGB XI setzt der Anspruch auf Pflegegeld zusätzlich zu den Voraussetzungen nach § 15 SGB XI voraus, dass der Pflegebedürftige mit dem Pflegegeld dessen Umfang entsprechend die erforderliche Grundpflege und hauswirtschaftliche Versorgung in geeigneter Weise selbst sicherstellt. Nach Auffassung des Senats muss für einen Anspruch auf Pflegegeld für einen abgelaufenen Zeitraum festgestellt werden können, dass die Pflege auch für diesen abgelaufenen Zeitraum sichergestellt gewesen ist. Die Voraussetzung der sichergestellten Pflege in geeigneter Weise ist nach dem Vorbild des zum 1. April 1995 außer Kraft getretenen § 57 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) formuliert (Leitherer in Kasseler Kommentar, § 37 SGB XI Rdnr. 20). Es lässt sich nur schwer festlegen, wie das Tatbestandsmerkmal des "in geeigneter Weise" auszufüllen ist (Leitherer, a.a.O., § 37 SGB XI Rdnr. 26). Die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) zu § 57 SGB V (z.B. BSG SozR 3-2500 § 57 Nr. 3 S. 7) zum zeitlichen Umfang der Verfügbarkeit der Pflegeperson und der damit verbundenen Sicherstellung der Pflege ist zumindest vorliegend nicht anwendbar, da dies nicht im Streit steht. Vielmehr ist zwischen den Beteiligten im Streit, ob die Pflege des Klägers durch seine Mutter bzw. seine Pflegeperson qualitativ sichergestellt ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach den Vorstellungen des Gesetzgebers vorrangig ehrenamtliche Pflegepersonen wie Angehörige, Freunde oder Nachbarn in Betracht kommen, ohne dass diese die Voraussetzungen des § 19 SGB XI erfüllen müssen (BT-Drs. 12/5262 S. 112). Nach dem Grundsatz der Selbstbestimmung des Pflegebedürftigen (§ 2 SGB XI) bleibt es ihm überlassen, seine Pflege zu organisieren. Er kann also auch nur gelegentlich Pflegepersonen in Anspruch nehmen (Leitherer a.a.O. § 37 SGB XI Rdnr. 23). Auf der Grundlage des Gutachtens von Frau C. vom 15. März 2006 und ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 23. März 2007 geht der Senat davon aus, dass die Pflege des Klägers für die zurückliegende Zeit zwar nicht optimal gewesen ist, jedoch als sichergestellt angesehen werden kann. Dazu führt Frau C. in ihrer ergänzenden Stellungnahme aus, ihre Ausführungen in ihrem Gutachten vom 15. März 2006 seien in dem Sinne zu verstehen, dass eine Gefährdung nicht vorgelegen habe bzw. kein Schaden eingetreten sei. Sie ist der Auffassung, dass die bisherige Hilfe das übliche Maß an pflegerischen Verrichtungen unterschreitet, ohne zwangsläufig zu einem Gesundheitsschaden geführt zu haben. Nach Auffassung des Senats ist dies vorliegend für ein Versagen des Anspruchs auf Pflegegeld nicht ausreichend, da kein verbindlicher oder objektiver Maßstab für eine ?erforderliche Pflege? vorhanden ist, wenn keine professionellen Pflegekräfte in Anspruch genommen werden. Frau C. legt bei der Feststellung der Pflegedefizite ein übliches Hygieneverhalten mit einer täglichen Dusche bzw. Ganzkörperwäsche, regelmäßigem Wechseln von Tag- und Nachtbekleidung, sowie gepflegten Finger- und Fußnägeln zu Grunde. Ein Unterschreiten dieses üblichen Hygieneverhaltens stellt die Sachverständige fest, da ein tägliches Duschen nicht stattfindet und stattdessen eine wöchentliche Ganzkörperwäsche und täglich eine Teilwäsche durchgeführt wird. Wegen Schmerzen und fehlender Motivation trug der Kläger einen Hausanzug bei Tag und Nacht. Der Senat schließt sich der Auffassung von Frau C. an, dass dies allein noch keine Zeichen der Verwahrlosung sind, zumal die Wohnung zwar nicht aufgeräumt war, aber keinen vernachlässigten Eindruck hinterließ. Es ist insoweit auch auf das Gutachten von Frau K. (MDK) vom 17. Februar 2004 hinzuweisen, in dem ausführt wird, dass die häusliche Pflege in geeigneter Weise sichergestellt ist. In diesem Zeitpunkt hatte der Kläger noch die finanziellen Mittel für eine Putzfrau (bis März 2005).

Der Senat ist auch davon überzeugt, dass der Kläger in dem vorliegend streitigen zurückliegenden Zeitraum Hilfe im Bereich der Grundpflege und im Bereich der hauswirtschaftlichen Tätigkeiten (§ 37 Abs. 1 Satz 2 SGB XI) von Herrn Z. in Anspruch genommen hat. Bereits im Gutachten von Frau K. vom 17. Februar 2004 wird Herr Z. als Pflegeperson genannt. In der ergänzenden Stellungnahme vom 23. März 2007 hält es Frau C. durchaus für möglich, dass Herr Z. für den Kläger tätig geworden ist. Zudem hat Herr Z. in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 12. Februar 2007 seine Tätigkeiten für den Kläger beschrieben.

Der Senat hat keinen Anlass daran zu zweifeln, dass Herr Z. in der Lage ist, die Pflege des Klägers durchzuführen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 SGG nicht vorliegen.

Die Veröffentlichung des Urteils erfolgt nach ausdrücklicher Genehmigung durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main. Eine Nutzung dieses Urteils von Sozialversicherung-kompetent.de zur gewerblichen Nutzung ist untersagt.

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