Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist nicht begründet.
Ein Anspruch des Klägers auf Freistellung von einer Verbindlichkeit gegenüber dem Pflegedienst D. aufgrund des Anlegens von Kompressionsverbänden über Nacht im streitgegenständlichen Zeitraum besteht nicht.
§ 13 Abs. 3 Satz 1 SGB V sieht vor, dass in dem Fall, in dem die Krankenkasse eine unaufschiebbare Leistung nicht rechtzeitig erbringen konnte oder sie eine Leistung zu Unrecht abgelehnt hat und dem Versicherten dadurch für die selbstbeschaffte Leistung Kosten entstanden sind, diese von der Krankenkasse in der entstandenen Höhe zu erstatten sind, soweit die Leistung notwendig war.
Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.
Nach der Auffassung des Senats bestehen im vorliegenden Fall bereits erhebliche Bedenken, ob dem Kläger erstattungsfähige Kosten überhaupt entstanden sind bzw. entstehen.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, der sich der Senat anschließt, setzt der Kostenerstattungsanspruch aus § 13 Abs. 3 Satz 1 SGB V voraus, dass dem Leistungserbringer gegen den Versicherten, der sich die Leistung selbst verschafft hat, ein rechtswirksamer Vergütungsanspruch (wirksame bürgerlich–rechtliche Verpflichtung) aus der Leistungserbringung erwachsen ist (Bundessozialgericht, Urteile vom 24. September 1996, 1 RK 33/95; vom 15. April 1997, 1 RK 4/96; vom 13. Juli 2004, B 1 KR 11/04 R; vom 27. März 2007, B 1 KR 25/06 R und vom 7. November 2006, B 1 KR 24/06 R, abgrenzend zu nicht tragenden Ausführungen im Urteil des 3. Senats des Bundessozialgerichts vom 3. August 2006, B 3 KR 24/05 R, das keine Auseinandersetzung mit der abweichenden bisherigen eigenen Rechtsprechung – Urteil vom 17. März 2005, B 3 KR 35/04 R – und der des 1. Senats des Bundessozialgerichts enthält). Das Kostenerstattungsverfahren nach § 13 Abs. 3 SGB V bietet keine Handhabe, die Leistungspflicht der Krankenkasse losgelöst von einer tatsächlichen Kostenbelastung allein im Interesse des Leistungserbringers abstrakt klären zu lassen und diesem damit einen eigenen Prozess zu ersparen (Bundessozialgericht in ständiger Rechtsprechung, Urteil vom 28. März 2000, B 1 KR 21/99 R; Urteil vom 9. Oktober 2001, B 1 KR 6/01 R; Hessisches Landessozialgericht, Urteil vom 1. September 2005, L 1 KR 699/03). Erbringt ein Krankenpflegeunternehmen ärztlich verordnete häusliche Krankenpflege abweichend von der Genehmigung der Krankenkasse, kann es seinen Vergütungsanspruch nämlich gerade nicht darauf stützen, dass die ärztliche Verordnung bindend oder die Leistungsverweigerung rechtswidrig gewesen sei (Bundessozialgericht, Urteil vom 24. September 2002, B 3 KR 2/02 R).
Eine solche Zahlungsverpflichtung des Klägers ist im vorliegenden Fall jedoch fraglich.
Selbstzahlerabreden in Behandlungsverträgen im Sinne einer hier gegebenen "Auffangverbindlichkeit" des Klägers begegnen, soweit sie die Vergütung einer als Sachleistung der Gesetzlichen Krankenversicherung beanspruchten Leistung betreffen, nach der Auffassung des Senats erheblichen rechtlichen Bedenken.
Sie müssen der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) genügen.
Die Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff BGB ist auf die vorliegende Selbstzahlerklausel entweder direkt – geht man von einer privatrechtlichen Klausel aus – oder über §§ 58 Abs. 1, 61 Satz 2 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch – Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz (SGB X) anwendbar.
Bei der Selbstzahlerklausel handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB. Die Selbstzahlerklausel befindet sich in formularmäßig von dem Pflegedienst D., Ambulante Pflegedienste, verwendeten Pflegeverträgen. Die vorformulierte Klausel soll nach ihrem Wortlaut bei einer Vielzahl von Verträgen im Bereich der Erbringung von Leistungen der Pflegeversicherung nach dem Elften Buch Sozialgesetzbuch – Soziale Pflegeversicherung – (SGB XI) und/oder Leistungen der Krankenversicherung nach dem SGB V bzw. frei vereinbarten Leistungen Verwendung finden. Insoweit sind die Stellungnahme des Pflegedienstes D., Ambulante Pflegedienste, vom 27. April 2011 und der formularmäßige Vertragsaufbau eindeutig.
Selbstzahlerklauseln sind aber unwirksam, wenn sie Kläger unangemessen benachteiligen. Es ist nach der Auffassung des Senats fraglich, ob die Verpflichtung des Patienten, die Kosten der Behandlung als Selbstzahler zu tragen, wenn seine Krankenkasse die Kosten nicht übernimmt, mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung der §§ 37, 132 ff SGB V, von denen abgewichen wird, zu vereinbaren ist. Die Einbindung der Leistungserbringer gem. § 132a Abs. 2 SGB V in ein System öffentlich–rechtlicher Verträge, die das Vergütungsverhältnis abschließend regeln, lässt grundsätzlich für abweichende privatrechtliche Regelungen keinen Raum (so zu vergleichbaren Klauseln: OLG Hamburg, Urteil vom 20. März 2002, 1 U 62/01; Bundesgerichtshof, Beschluss vom 30. Januar 1997, III ZB 110/96; Hessisches Landessozialgericht, Urteil vom 30. Juli 2009, L 8 KR 259/08; a.A.: Landgericht Berlin, Urteil vom 15. November 2007, 13 O 218/05; Bundessozialgericht, Urteil vom 3. August 2006, B 3 KR 24/05 R). Nach § 2 Abs. 1 und Abs. 2 SGB V stellen die Krankenkassen ihren Versicherten die im Dritten Kapitel des Gesetzes genannten Leistungen, zu denen auch die häusliche Krankenpflege gehört (§ 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4, § 37 SGB V) als Sachleistungen kostenfrei zur Verfügung. Sie bedienen sich dabei zugelassener Leistungserbringer, mit denen sie entsprechende Verträge abschließen (§ 2 Abs. 2 Satz 3 SGB V). Die benötigten Leistungen erhält der Versicherte dabei unentgeltlich. Die Vergütung erfolgt durch die Krankenkasse. Der Vergütungsanspruch richtet sich dabei nicht gegen den Versicherten, sondern allein gegen die Krankenkasse (Bundessozialgericht, a.a.O.). Die Vertragsparteien wollten nach der Auffassung des Senats vorliegend gerade keine vom System der Gesetzlichen Krankenversicherung losgelöste Vergütung einer privatärztlichen Leistung. Der Kläger machte mit der Vorlage der vertragsärztlichen Verordnung und dem Bemühen um die Vorlage einer Kostenübernahmeerklärung der Beklagten deutlich, dass er im System der gesetzlichen Krankenversicherung behandelt werden wollte. Der Pflegedienst D. bestätigte zudem durch die, auch nach der Ablehnung der Kostenübernahme gegenüber dem Kläger, die nachrichtlich an den Pflegedienst mitgeteilt wurde, im streitgegenständlichen Zeitraum monatlich an die Beklagte gerichteten Rechnungen, dass eine Behandlung als Sachleistung nach den §§ 37, 132 ff. SGB V gewollt war. Die Beklagte ist in diesen Rechnungen explizit als Schuldner aufgeführt. Sowohl die zu erbringenden Leistungen als auch die zu beanspruchende Vergütung sollten sich also nach dem SGB V richten. Der Pflegedienst wollte sich mit der Selbstzahlerklausel im Sinne einer "Auffangverbindlichkeit" innerhalb dieses Rechtsrahmens lediglich einen weiteren Schuldner verschaffen, um das Risiko einer nachträglich verweigerten Kostenübernahmeerklärung der Krankenkasse auf den Patienten abzuwälzen. Abgerechnet werden sollte gegenüber dem Kläger auch konsequent die erforderlichenfalls von der Kasse zu leistende Vergütung nach der entsprechenden Vereinbarung mit der Krankenkasse.
Das Bundessozialgericht hat es im Gegensatz hierzu als ein berechtigtes Anliegen eines Leistungserbringers angesehen, sich durch die Vereinbarung einer Sekundärhaftung des Versicherten für den Fall der Ablehnung des vorrangigen, zur Kostenpflicht der Krankenkasse führenden Sachleistungsanspruchs abzusichern und dementsprechend einen Pflegevertrag zwischen Versichertem und Pflegedienst, in welchem eine Primärkostentragung durch die Krankenkasse und eine Sekundärhaftung des Versicherten vereinbart wird, für zulässig erachtet (BSG, a.a.O.).
Eine Entscheidung dieser Streitfrage kann nach der Auffassung des Senats offen bleiben, da die Beklagte die beantragte Leistung jedenfalls nicht zu Unrecht abgelehnt hat.
Ein Freistellungsanspruch des Versicherten geht nach § 13 Abs. 3 Satz 1 SGB V nicht weiter als ein Sachleistungsanspruch.
Nach § 37 Abs. 2 Satz 1 SGB V in der bis zum 31. März 2007 geltenden Fassung (BGBl I 2003, 2190) erhalten Versicherte in ihrem Haushalt oder ihrer Familie als häusliche Krankenpflege Behandlungspflege, wenn sie zur Sicherung des Zieles der ärztlichen Behandlung erforderlich ist. Die Krankenpflege muss zur Sicherung des Behandlungserfolges unvermeidbar oder unentbehrlich sein (Pade in: jurisPK-SGB V, Stand: 29. November 2010, § 37 Rdnr. 43).
Im streitgegenständlichen Zeitraum fehlt es an dem Nachweis der Erforderlichkeit.
Insoweit sind zunächst die im streitigen Zeitraum gültigen Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen (ab dem 1. April 2007: Gemeinsamer Bundesausschuss) über die Verordnung von häuslicher Krankenpflege (HKP – RL) vom 16. Februar 2000 zu beachten. Gemäß § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 i.V.m. Abs. 7 Nr. 1 SGB V regeln die HKP – RL die Verordnung der häuslichen Krankenpflege und deren ärztliche Zielsetzung. Nach Nr. 31 der Anlage zu den HKP – RL ist ein Kompressionsverband nur verordnungsfähig, wenn aus anatomischen Gründen angepasste Kompressionsstrümpfe nicht möglich sind. Diese Voraussetzungen liegen unstreitig bei dem Kläger nicht vor, so dass es sich bei dem Wickeln der Beine des Klägers schon nicht um eine verordnungsfähige Leistung der Behandlungspflege gehandelt hat.
Im Weiteren ergab das Gutachten von Dr. JA., dass die Frage der Erforderlichkeit des Wickelns der Beine über Nacht vor einer Testung als offen angesehen werden musste. So legt er im Rahmen seines Gutachtens dar, dass die bei dem Kläger bisher durchgeführte Kompressionstherapie über Nacht in jedem Fall als zweckmäßig anzusehen ist, es aber aufgrund der speziellen Krankheitsproblematik des Klägers zu überprüfen ist, ob durch das Anlegen von Kompressionsstrümpfen der Klasse I eine Therapie gewählt werden kann, die primär zweckmäßig, aber auch ausreichend und wirtschaftlich ist. Dementsprechend führt er auch nach einer detaillierten Untersuchung des Klägers für den Senat nachvollziehbar und schlüssig aus, dass sich erst nach einer Testung die erforderliche Therapieoption zeige. Die mittlerweile durchgeführte Testung hat nun ergeben, dass Kompressionsstrümpfe der Klasse I für den Versicherten zunächst im Anschluss an die Testung wohl als ausreichend angesehen werden mußten. Insoweit stützt sich der Senat auf die Angaben der Prozessbevollmächtigten des Klägers im Rahmen des Erörterungstermins vom 28. März 2011 und auf die Stellungnahme der Beklagten zu den ausgewerteten Dokumentationsunterlagen der Testung. Die von der Prozessbevollmächtigten des Klägers angeführte Entscheidung des 8. Senats des Hessischen Landessozialgerichts, Urteil vom 18. Oktober 2007, Az.: L 8 KR 228/06 führt im vorliegenden Fall zu keinem anderen Ergebnis. Insoweit sollen in Krankengeldfällen für Kläger negative Beweisergebnisse aufgrund einer fehlenden körperlichen Untersuchung durch den MDK im Verwaltungsverfahren durch Beweiserleichterungen bis hin zu einer Beweislastumkehr abgemildert werden (Krankenkassen erfüllen die ihnen obliegende Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung im Verwaltungsverfahren nicht oder nur unzureichend). Vorliegend fand ein Hausbesuch am 4. Oktober 2005 durch eine Pflegefachkraft des MDK statt, die die Notwendigkeit des Wickelns der Beine des Klägers verneinte. Angesichts der Tatsache, dass auch nach dem im Rahmen des Gerichtsverfahrens eingeholten Gutachten (Vorlage: 5. März 2008) diese Frage offen blieb und eine Testung von Seiten des Versicherten zunächst verweigert und erst nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils (ab dem 25. September 2009) durchgeführt wurde, kann der Beklagten nicht der Vorwurf einer zumindest fahrlässig verursachten Beweisvereitelung gemacht werden.
Die von den Prozessbevollmächtigten des Klägers angeführte Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 25. August 2009, B 3 KR 25/08 R (Medikamentengabe durch Spritzen im Rahmen der häuslichen Krankenpflege) kann im vorliegenden Fall gleichfalls zu keinem anderen Ergebnis führen, da sie nach der Auffassung des Senats für die vorliegende Fallkonstellation nicht einschlägig ist. Die Krankenkasse ist zwar im Verhältnis zum Versicherten an die Verordnung des Arztes in Bezug auf die gewählten Pflegemittel zunächst gebunden. Sie kann dem Versicherten gegenüber deshalb nicht über den "Umweg" der vorgeschriebenen Genehmigungsprüfung (jetzt: § 6 HKP – RL; vorherige Fassungen: V der HKP - RL) geltend machen, dass z.B. das Arzneimittel, das im Rahmen der häuslichen Krankenpflege verabreicht werden soll, unwirtschaftlich ist, um damit den Anspruch auf Krankenpflege insgesamt abzulehnen. So führt das Bundessozialgericht in der Entscheidung aus, dass sich das Prüfungsrecht der Krankenkasse im Verhältnis zum Versicherten auf die Fragestellung beschränke, ob die Krankenpflege erforderlich sei, um die konkrete Pflegemaßnahme durchzuführen und ob ein im Haushalt lebender Dritter die Maßnahme übernehmen könne. Diese Entscheidung erging jedoch vor dem Hintergrund, dass sich aus der Neuregelung des § 34 SGB V nicht der Grundsatz entnehmen lässt, dass der Ausschluss bestimmter Arzneimittel aus dem Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung auch andere damit im Zusammenhang stehende Leistungen, wie die häusliche Krankenpflege, ausschließen soll. Im Weiteren ist im vorliegenden Fall die ausdrückliche Wertung der Nr. 31 der Anlage zu den HKP – RL zu beachten, die insoweit durch die Verknüpfung von Pflegemittel und Therapie gegen eine derartige Bindungswirkung der ärztlichen Verordnung spricht. Die Krankenkasse ist zudem an eine ärztliche Verordnung häuslicher Krankenpflege nicht ohne Weiteres gebunden. § 27 Abs. 3 Bundesmantelvertrag–Ärzte sieht ausdrücklich vor, dass bei der häuslichen Krankenpflege für die Leistungserbringung neben der vertragsärztlichen Verordnung noch die Zustimmung der Krankenkasse erforderlich ist (vgl. hierzu ausführlich: BSG, Urteil vom 30. März 2000, B 3 KR 23/99 R).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 160 SGG nicht vorliegen.
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