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Die Antragsgegnerin beantragt,

den Beschluss des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 9. August 2006 aufzuheben und den Antrag abzulehnen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss und führt aus, dass der ALV in seinen Regelungen Versandapotheken nicht ausschließe. Die Antragsgegnerin könne Aufklärung und Beratung ihrer Versicherten leisten, soweit dies erforderlich sei für die gesetzliche Leistungspflicht. Eine darüber hinausgehende Information und Beratung sei ihr als Körperschaft des öffentlichen Rechts gerade nicht gestattet, was den Grund des Rechtsstreits bilde. Die telefonische Kontaktaufnahme mit Versicherten wirke nicht allein objektiv, sondern habe für diese Versicherten zwanghaften Charakter. Im Übrigen sei es nicht Aufgabe der Kostenträger, Leistungen bei dem einzelnen Patienten anzubieten. Dies sei Sache der Leistungserbringer.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, die Gegenstand der Beratung gewesen ist, Bezug genommen.

II.

Die gegen den Beschluss des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 9. August 2006 eingelegte Beschwerde, der das Sozialgericht nicht abgeholfen hat, ist zulässig, denn sie ist form- und fristgerecht eingelegt sowie an sich statthaft (§§ 172, 173 Sozialgerichtsgesetz - SGG -).

Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist unbegründet.

Der angefochtene Beschluss des Sozialgerichts war im Beschwerdeverfahren vollinhaltlich zu bestätigen. Der Antragsteller und Beschwerdegegner hat Anspruch darauf, dass die Antragstellerin und Beschwerdeführerin es als gesetzliche Krankenkasse unterlässt, ihre Versicherten dahin zu beeinflussen, Medikamente, die im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung bereitzustellen sind, über namentlich benannte Versandapotheken (z.B. DocMorris, mycare, Sanicare, Luitpold-Versandapotheke) zu beziehen und dafür in schriftlicher, elektronischer Form sowie in Telefonaktionen zu werben.

Nach § 86 b Abs. 2 SGG kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers (Anordnungsanspruch) vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Anordnungsgrund; Satz 1). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint (Satz 2). Diese Voraussetzungen hat das Sozialgericht Frankfurt am Main zu Recht zu Gunsten des den Antrag stellenden Hessischen Apothekerverbands e.V. bejaht.

Die Information der Antragsgegnerin als gesetzliche Krankenkasse gegenüber ihren Versicherten über den Bezug von Arzneimitteln und anderen Waren durch Versandapotheken war im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, weil Inhalt und Art und Weise der Information gegen § 8 Abs. 1 des ALV zwischen dem Hessischen Apothekerverband e.V., B-Stadt und

  1. der AOK – Die Gesundheitskasse in Hessen, AC.
  2. dem BKK Landesverband Hessen, B-Stadt für die Betriebskrankenkassen
  3. dem IKK-Landesverband Hessen-Thüringen, ZF. für die Innungskrankenkassen
  4. der Landwirtschaftlichen Krankenkasse Hessen, Darmstadt und LJ.
  5. der Krankenkasse für den Gartenbau, LJ.
  6. der Bundesknappschaft – Geschäftsstelle LJ. –

in der Fassung vom 1. März 2005 verstößt. Der Vertrag regelt die Sicherstellung der Versorgung der Versicherten der Krankenkassen mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln, Verbandmitteln und Hilfsmitteln sowie die Lieferung von Sprechstundenbedarf aufgrund vertragsärztlicher oder vertragszahnärztlicher Verordnung (§ 1) und hat Rechtswirkung für die genannten Krankenkassen und die dem Hessischen Apothekerverband e.V. angehörenden Apotheken (§ 2 Abs. 1 und Abs. 2). Nach § 8 Abs. 1 des ALV dürfen die Versicherten oder Vertragsärzte weder von den Apotheken zu Lasten der Krankenkassen noch von den Krankenkassen zugunsten bestimmter Apotheken/Lieferanten beeinflusst werden. Der erkennende Senat kommt ebenso wie das Sozialgericht nach Auswertung der Informationsbroschüre "Aktuell" (März 2006), dem Vorbringen der Beteiligten und nach dem Inhalt des am 29. Mai 2006 vor dem Sozialgericht Frankfurt am Main durchgeführten Erörterungstermins zu dem Ergebnis, dass das streitgegenständliche Handeln der Antragsgegnerin der vertraglichen Vereinbarung des § 8 Abs. 1 ALV widerspricht. Die in der Informationsbroschüre "Aktuell" an die Versicherten gegebenen Informationen sind ihrem Inhalt nach keine sachlich neutrale Information über bestimmte Angebote, sondern preisen die Angebote der genannten Versandapotheken mit den genannten Vorteilen in eindeutig "werblicher Form" an. Beispielhaft sei dazu der Hinweis aufgegriffen, dass Versicherte "bei einer Bestellung bis zum 30. April 2006 ein attraktives Willkommensgeschenk" erhalten. Die Anpreisungen der Krankenkasse sind unvollständig und verschweigen wesentliche Tatsachen, die für die Arzneimittelversorgung und deren Bedingungen von entscheidender Bedeutung sind. Der Schwerpunkt der "Information" liegt bei der Kostenfrage und den finanziellen Vorteilen, die sich für die Versicherten ergeben könnten, wie der Antragsteller vorträgt. Dieser hat bereits erstinstanzlich darauf hingewiesen, auch die undifferenzierte Anpreisung eines Nachlasses von bis zu 50 % Ersparnis beim Kauf von so genannten OTC.-Präparaten habe mit einer sachlichen Information nichts zu tun. Es fehle generell an einer Berechtigung der Antragsgegnerin als Körperschaft des öffentlichen Rechts, Versicherte über vermeintliche Marktgegebenheiten, bei denen keine Erstattungspflicht der Antragsgegnerin bestehe, wie es bei OTC-Arzneimitteln grundsätzlich der Fall sei, zu informieren. Auch für Unbeteiligte ist nicht unbedingt zu erschließen, aus welchen Gründen die Versicherten in der Informationsbroschüre "Aktuell" in der dargelegten Art und Weise informiert werden, dass "alle ausgewählten Versandapotheken für rezeptfreie Arzneien einen Nachlass bis zu 50 % auf den empfohlenen Herstellerpreis" gewähren (OTC-Präparate). Solche Arzneimittel fallen, weil sie frei verkäuflich sind, nicht in die Sachleistungspflicht der Krankenkassen. Verwertbare Hinweise auf etwaige Nachteile des Versandhandels sind in der genannten Broschüre ersichtlich in sachgerechter Form nicht gegeben worden. Der Antragsteller macht zu Recht geltend, dass eine Beeinflussung – und nicht bloße Information – schon deshalb gegeben sei, weil keine ausgewogene Information gegeben wird. Dazu trägt der Antragsteller vor, die Antragsgegnerin verschweige "gezielt", dass die Apotheken als Mitglieder der Antragstellerin an das deutsche Recht gebunden seien und bei der Abgabe von Arzneimitteln zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung weder auf die Zuzahlung ganz noch teilweise verzichten noch von den Vorgaben der Arzneimittelpreisverordnung abweichen dürfen. Unerwähnt bleibe, dass die Patienten bei der Inanspruchnahme hiesiger Apotheken vor Ort Vorteile genießen, die eine Versandapotheke nicht bieten werde: "Lieferung entweder sofort oder binnen weniger Stunden, ständige Dienstbereitschaft inklusive Notdienst rund um die Uhr, und ein präsenter Ansprechpartner, der jeden Patienten individuell berät und für alle Fragen unmittelbar zur Verfügung steht." In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, ob es sachgerecht gewesen wäre, wenn die Antragsgegnerin als Krankenkasse bei ihren Informationen an die Versicherten diese auch auf die von dem Antragsteller erwähnten Nachteile hingewiesen hätte. Nach der vorliegend vorgenommenen Auswertung teilt der Senat aber die Auffassung des Antragstellers, dass die Versicherten nicht ausschließlich wertneutral informiert worden sind.

Auch die von der Antragsgegnerin betriebene Telefonarbeit (so genannte "Outbound-Telefonie") zum Zwecke der Bindung der Versicherten an ihre Krankenkasse, bei der auf die Möglichkeit hingewiesen worden ist, OTC-Präparate im Versandhandel zu beziehen, ist zu beanstanden. Im Termin zur Erörterung des Sachverhalts vor dem Sozialgericht hat die Antragsgegnerin dazu vorgetragen, dass von der Outbound-Abteilung circa 3500 Anrufe am Tage abgewickelt würden. Seit dem 1. Januar 2006 seien circa 12000 bis 13000 Adressen von Versicherten, die ihr Interesse am Versandhandels-Medikamenten-Bezug geäußert hätten, an Versandhändler weitergegeben worden. Für die Antragsgegnerin als Körperschaft des öffentlichen Rechts gilt wegen der in § 69 SGB V enthaltenen abschließenden Regelung zu den Rechtsbeziehungen der Krankenkassen zu den Apotheken und anderen Leistungserbringern zwar nicht das Gesetz gegen den UWG vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414). Gleichwohl können aber auch für Körperschaften des öffentlichen Rechts die allgemeinen Wertmaßstäbe des Gesetzes gegen den UWG nicht unbeachtet bleiben. Nach § 3 UWG sind unlautere Wettbewerbshandlungen, die geeignet sind, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen, unzulässig. Telefonaktionen werden in diesem Zusammenhang von § 7 UWG erfasst. Nach § 7 Abs. 1 UWG handelt unlauter im Sinne von § 3, wer einen Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt. Eine unzumutbare Belästigung ist insbesondere anzunehmen bei einer Werbung mit Telefonanrufen gegenüber Verbrauchern ohne deren Einwilligung oder gegenüber sonstigen Marktteilnehmern ohne deren zumindest mutmaßliche Einwilligung (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG). Der Antragsteller meint zu der von der Antragsgegnerin durchgeführten "Outbound-Telefonie", schon der Hinweis bei den Versicherten auf bestimmte Versandapotheken, mit denen die Antragsgegnerin eine Partnerschaft eingegangen sei, stelle eine unzulässige Beeinflussung dar. Ungeachtet dessen handele es sich um einen rechtswidrigen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Versicherten, welchen diese als Eingriff in ihre Privatsphäre nicht dulden müssten. Es sei nicht erforderlich gewesen, dass die Antragsgegnerin ihre Versicherten am Abend zuhause unmittelbar telefonisch anspreche. Hierdurch seien die Versicherten in einer Lage gewesen, die der Situationen anlässlich eines Haustürgeschäftes nahe komme, der Angesprochene also in seiner freien Meinungsbildung stark begrenzt worden sei und sich der Versicherte durch die unmittelbare Ansprache durch die Antragsgegnerin in seinen eigenen vier Wänden der offensiven Bewerbung ausdrücklich genannter Apotheken nicht habe entziehen können. Die Antragsgegnerin habe sich durch den unmittelbaren Anruf bei dem einzelnen Versicherten zuhause somit einen besonderen Vorteil verschafft, um die ausdrücklich genannten Apotheken zu bewerben. Eine telefonische Kontaktaufnahme mit den Versicherten in Form eines Telefonates wirke nicht allein objektiv, wie die Antragsgegnerin glauben machen wolle, sondern habe zwanghaften Charakter. Die namentliche Benennung von einzelnen Versandapotheken sei nicht als bloße Information, sondern als Zuweisung zu verstehen. Die Prüfung, ob es sich bei der "Outbound-Telefonie" der Antragsgegnerin um eine zulässige Information oder schon um eine unzulässige Beeinflussung nach § 8 Abs. 1 ALV handelt, sieht der Senat im Lichte des Wertmaßstabes der dargelegten Normen des Gesetzes gegen den UWG. Die Aktion bewegte sich danach jedenfalls nicht (mehr) im gesetzlichen Rahmen, den die gesetzlichen Regelungen für Informationen der Versicherten vorgeben (§ 2 Abs. 4 SGB V).

Die Bedenken der Antragsgegnerin zur vertraglichen Gestaltung des Systems der Leistungserbringer, speziell der Apotheken, wie sie das Sozialgericht in dem angefochtenen Beschluss dargelegt hat, teilt der Senat nicht. Insoweit folgt der Senat vielmehr der Begründung des Sozialgerichts und nimmt hierauf, um Wiederholungen zu vermeiden, vollinhaltlich Bezug.

Der Senat bejaht auch einen Anordnungsgrund nach § 86 b Abs. 2 SGG. Wegen des in § 8 des ALV vereinbarten Verbots der Beeinflussung musste der Antragsteller nicht mit den hier streitigen Maßnahmen der Antragsgegnerin rechnen. Mit Schreiben vom 14. Februar 2006 hat der Antragsteller die Antragsgegnerin zu einer Unterlassung mit Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung aufgefordert. Diese Aufforderung ist ohne Erfolg geblieben. Eine andere Möglichkeit, die Unterlassung und damit die Nachteilsabwendung bewirken zu können, war für den Antragsteller damit nicht eröffnet. Vor dem Hintergrund, dass die Antragsgegnerin durch ihre Werbemaßnahmen das Verhalten einer erheblichen Zahl von Versicherten in ihrem Marktverhalten dauerhaft beeinflusste und damit vollendete Tatsachen schaffte, war von einem Anordnungsgrund i.S.d. § 86 Abs. 2 SGG auszugehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 a SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung.

Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 4 Gerichtskostengesetz. Der Senat folgt auch insoweit der Festsetzung des angefochtenen Beschlusses.

Dieser Beschluss kann mit der Beschwerde nicht angefochten werden (§ 177 SGG).

Die Veröffentlichung des Urteils erfolgt nach ausdrücklicher Genehmigung durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main. Eine Nutzung dieses Urteils von Sozialversicherung-kompetent.de zur gewerblichen Nutzung ist untersagt.

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