Der Ausschluss der KV-Pflicht nach § 5 Abs. 5 SGB V

Arbeiter, Angestellte und zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) grundsätzlich der Versicherungspflicht in der Gesetzlichen Krankenversicherung.

Üben Beschäftigte nebenher noch eine hauptberufliche Selbstständigkeit aus, wird mit § 5 Abs. 5 SGB V die Versicherungspflicht ausgeschlossen. Gleiches gilt auch für die Versicherungspflicht in der Sozialen Pflegeversicherung. In der Gesetzlichen Rentenversicherung und der Arbeitslosenversicherung gibt es eine analoge Regelung allerdings nicht.

Der Ausschluss der Krankenversicherungspflicht erfolgt deshalb, weil der Gesetzgeber hauptberuflich selbstständig Tätige nicht als schutzbedürftig ansieht. Eine hauptberuflich selbstständige Tätigkeit liegt dabei vor, wenn diese von der wirtschaftlichen Bedeutung und dem zeitlichen Umfang die übrigen Erwerbstätigkeiten deutlich übersteigt und den Mittelpunkt der Erwerbstätigkeit darstellt.

Mit dem Gesetz zur Stärkung der Versorgung in der Gesetzlichen Krankenversicherung (kurz: GKV-Versorgungsstärkungsgesetz) vom 16.07.2015 wurde eine Vermutungsregelung für die Annahme einer Hauptberuflichkeit einer selbstständigen Tätigkeit eingeführt. Dadurch wurde die Unsicherheit beendet, welche seit dem 01.07.2013 bestand, dass bei der Beurteilung nicht mehr vordergründig auf die Beschäftigung von Arbeitnehmern durch den Selbstständigen abzustellen war.

Vermutung der Hauptberuflichkeit

Durch die Einführung von § 5 Abs. 5 Satz 2 SGB V zum 23.07.2015 wird im ersten Schritt immer eine hauptberufliche Selbstständigkeit vermutet, wenn der Selbstständige eine Arbeitgeberstellung innehat. Dies ist dann der Fall, wenn im Zusammenhang mit der selbstständigen Erwerbstätigkeit regelmäßig mindestens ein Arbeitnehmer mehr als geringfügig beschäftigt wird.

In diesem Sinne liegt eine „regelmäßige“ Beschäftigung eines Arbeitnehmers vor, wenn das Beschäftigungsverhältnis auf Dauer angelegt ist.

Ein Arbeitnehmer ist dann mehr als geringfügig beschäftigt, wenn das Arbeitsentgelt monatlich mehr als 450 Euro beträgt. Sollten regemäßig mehrere geringfügig beschäftigte Arbeitnehmer beschäftigt werden, sind die Arbeitsentgelte zusammenzurechnen.

Sollten Arbeitnehmer einer Gesellschaft (z. B. einer GmbH) beschäftigt werden, gelten diese als Beschäftigte des Selbstständigen, sofern dieser auch Gesellschafter ist. Für den Fall, dass die Gesellschaft über mehrere Gesellschafter verfügt, wird das Arbeitsentgelt des Arbeitnehmers auf die einzelnen Gesellschafter entsprechend ihrer jeweiligen Kapitalbeteiligung aufgeteilt. Damit der Ausschlusstatbestand von der Kranken- und Pflegeversicherungspflicht greift, muss das auf den Selbstständigen entfallende regelmäßige Arbeitsentgelt des Arbeitnehmers die Grenze von 450 Euro übersteigen. Gleiches gilt analog für den Fall, wenn die Gesellschaft mehrere Arbeitnehmer beschäftigt. Die anteilige Zurechnung eines Arbeitnehmers oder auch mehrerer Arbeitnehmer in der Form der Aufteilung der Arbeitsentgelte auf mehrere Gesellschafter ist auf die Rechtsprechung durch das Bundessozialgericht zurückzuführen. Mit Urteil vom 29.08.2012, Az. B 12 R 7/10 R hat das Bundessozialgericht eine solche Aufteilung im Zusammenhang mit der Rentenversicherungspflicht von selbstständigen Lehrern und Erziehern, die keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen, aufgestellt.

Beispiel:

Max Meister arbeitet schon seit Jahren bei einer GmbH und ist in dieser Beschäftigung auch Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherungspflichtig. Zum 01.01.2017 eröffnete er einen Laden für PCs und IT-Technik. Damit die Öffnungszeiten abgedeckt werden können, hat er einen Verkäufer angestellt, der wöchentlich 20 Stunden arbeitet und 1.000 Euro monatlich verdient.

Folge:

Max Meister beschäftigt einen Arbeitnehmer mehr als geringfügig. Damit wird vermutet, dass er die selbstständige Erwerbstätigkeit hauptberuflich ausübt. Diese Vermutung kann allerdings widerlegt werden!

Widerlegbare Vermutung

Die Vermutung der Hauptberuflichkeit bei einem selbstständig Tätigen kann allerdings widerlegt werden. Den entsprechenden Nachweis hierfür muss der Selbstständige führen. Das heißt, dieser muss nachweisen, dass die selbstständige Tätigkeit vom zeitlichen Aufwand und der wirtschaftlichen Bedeutung die übrigen Erwerbstätigkeiten zusammen nicht deutlich übersteigt.

Keine Arbeitgebereigenschaft

Liegt bei dem selbstständig Tätigen keine Arbeitgebereigenschaft vor, beschäftigt dieser also keine Arbeitnehmer, wird die Hauptberuflichkeit anhand der bislang gewohnten Kriterien beurteilt. Dies sind die Kriterien der wirtschaftlichen Bedeutung und des zeitlichen Aufwands der hauptberuflichen Tätigkeit.

Wirtschaftliche Bedeutung

Die wirtschaftliche Bedeutung wird nach dem Arbeitseinkommen im Sinne des § 15 SGB IV bestimmt. Danach wird der festgestellte Gewinn aus der selbstständigen Tätigkeit im Rahmen der Gewinnermittlungsvorschriften des Einkommensteuerrechts zugrunde gelegt.

Zeitlicher Umfang

Beim zeitlichen Umfang kann eine selbstständige Tätigkeit nach den Urteilen des Bundessozialgerichts vom 10.03.1994 (Az. 12 RK 1/94 und 12 RK 3/94) dann als hauptberuflich angesehen werden, wenn diese mehr als halbtags ausgeübt wird. Hier wird dann nicht nur der reine Zeitaufwand für die eigentliche Ausübung der selbstständigen Tätigkeit berücksichtigt, sondern auch eventuelle Vor- und Nacharbeiten.

Ebenfalls ist die benötigte Zeit zu berücksichtigen, welche für die organisatorische und kaufmännische Führung des Betriebs erforderlich ist. Hierunter fällt unter anderem der Zeitaufwand für die Geschäftsbesorgungen, die Buchhaltung die laufende Verwaltung und für Behördengänge. Ebenfalls wird der Zeitaufwand für die Personalführung angerechnet, sofern der Betroffene in seiner selbstständigen Tätigkeit Arbeitnehmer beschäftigt.

Nach den Urteilen des Bundessozialgerichts vom 29.04.1997 (Az. 10/4 RK 3/96) und vom 29.09.1997 (Az. 10 RK 2/97) ist hingegen der Zeitaufwand von mitarbeitenden Familienangehörigen und fremden Personen nicht dem Betroffenen zurechenbar.

Als Orientierung für den Zeitaufwand eines selbstständig Tätigen können auch die Öffnungszeiten des Betriebs herangezogen werden.

Sollte der Zeitaufwand für die ausgeübte selbstständige Tätigkeit mehr als 20 Stunden pro Woche betragen, kann diese als mehr als halbtags angesehen werden.

Beträgt der Zeitaufwand hingegen nicht mehr als 20 Stunden pro Woche, ist die Annahme der Hauptberuflichkeit der selbstständigen Tätigkeit dann nicht ausgeschlossen, wenn das Einkommen daraus die Hauptquelle zur Bestreitung des Lebensunterhalts ist.

Insgesamt ist anzumerken, dass anhand der jeweiligen Umstände des Einzelfalls die konkrete Beurteilung vorgenommen wird. Dabei ist entscheidend, wovon die Erwerbstätigkeit im Wesentlichen geprägt wird. Die erforderliche Prüfung ist im Rahmen einer Gesamtschau vorzunehmen.

Pragmatische Grundannahmen

Damit für alle Beteiligten eine pragmatische Prüfung der Hauptberuflichkeit neben einer Beschäftigung möglich ist, wurden folgende Grundannahmen entwickelt:

Für eine hauptberuflich selbstständige Erwerbstätigkeit bleibt kein Raum, wenn ein Arbeitnehmer:

  • vollschichtig (aufgrund von tariflichen, betriebsbedingten oder arbeitsvertraglichen Regelungen) arbeitet oder die Arbeitszeit – unabhängig von der Höhe des Arbeitsentgelts – die Arbeitszeit der regelmäßigen Wochenarbeitszeit von Vollbeschäftigten dieses Betriebs entspricht

oder

  • mehr als 20 Stunden in der Woche arbeitet und das monatliche Arbeitsentgelt mehr als die Hälfte der monatlichen Bezugsgröße beträgt.

Das heißt dann aber auch im Umkehrschluss, dass die selbstständige Tätigkeit dann hauptberuflich ist, wenn die Arbeitszeit 20 Stunden wöchentlich nicht übersteigt und das Arbeitsentgelt nicht mehr als die Hälfte der Bezugsgröße beträgt.

Prüfung durch Arbeitgeber

Die Prüfung, ob bei einem Beschäftigten, der zugleich eine selbstständige Tätigkeit ausübt, der Ausschluss der Kranken- und Pflegeversicherungspflicht vorliegt, ist im Rahmen der üblichen Melde- und Beitragspflichten durch den Arbeitgeber vorzunehmen. Im Zweifel entscheidet die zuständige Krankenkasse, bei der der betroffene Beschäftigte versichert ist.

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